Яков Кротов. Путешественник по времени. Вспомогательные материалы: VI век.

Дигесты Юстиниана

К оглавлению

КНИГА ТРИДЦАТЬ ШЕСТАЯ

Титул I¹.0 Требеллиевом сенатусконсульте

1. Ульпиан в 4-й книге «Фидеикомиссов», Разобрав образ действий, который подходит в отношении фидеикомиссов, (распространяющихся) на единичные вещи, давайте теперь перейдем к толкованию Требеллиева сенатусконсульта.

1. Этот сенатусконсульт времен Нерона был принят в консульство Аннея Сенеки и Требеллия Максима², за восемь дней до сентябрьских календ, и сформулирован он так:

2. «Поскольку было бы в высшей степени справедливым, чтобы в отношении всех передаваемых по фидеикомиссам наследств, по тем искам, которыми обременены эти имущества, отвечали бы те, на кого переходит право (собственности) и выгоды (от этих имуществ), а не так, чтобы добросовестность каждого была бы для него опасна, - то (сенату) угодно, чтобы иски, которые ^<обычно даются*³ наследникам или против наследника, не давались бы ни тем, ни против тех, кто выдал на основании фидеикомисса в соответствии с просьбой (умершего), а тем и против тех, кому согласно завещанию было выдано на основании фидеикомисса, чтобы впредь в полной мере утверждались последние волеизъявления умерших».

3. Вследствие этого сенатусконсульта были устранены сомнения тех, кто обычно отказывается принимать наследство из-за боязни судебных дел или под предлогом такой боязни.

4. Однако хотя сенат хотел поддержать наследников, но помог он также и фидеикомиссариям. Ведь в тех случаях, когда наследники, против которых подается иск, могут пользоваться эксцепцией, он полезен наследникам; в тех же случаях, когда им, предъявляющим иск, противостоит эксцепция и когда фидеикомиссариям дается возможность подавать иск, без сомнения, (в этих случаях сенатусконсульт) помогает фидеикомиссариям.

5. А сенатусконсульт этот применяется, вступает ли кто-нибудь в наследство по завещанию, или же (наследодатель) без завещания попросил выдать наследство (третьему лицу).

6. Сенатусконсульт применяется также и в отношении исков подвластного сына-воина, который может составлять завещание о своем воинском и квазивоинском пекулии.

7. По Требеллиеву сенатусконсульту наследство смогут выдать и преторские наследники, и прочие преемники⁴.

8. Спрашивается о том, может ли тот, кому согласно Требеллиеву сенатусконсульту было выдано наследство, выдав его сам (третьему лицу) по тому же сенатусконсульту, перенести тем самым иски (на третье лицо)? И

¹ = Bas.35.11; ср. lust. Inst. 11.23; С.6.49 (примеч. ред.).

² 56 г. н.э. (примеч. ред.).

³ Согласно М. Влассаку, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

⁴ То есть действие сенатусконсульта распространяется и на наследование ab intestateКНИГА ТРИДЦАТЬ ШЕСТАЯ, I447

Юлиан пишет, что тем самым он также переносит иски, каковое мнение и Мециан одобряет, "да и мы с ним согласны⁵"⁵.

9. Но и когда кого-то, говорит он, попросили выдать наследство двоим - одному сразу же или в определенный срок, другому же под условием, - а он заявил о сомнительности наследства, то сенат постановил, чтобы тому, кому его просили выдать наследство сразу же или в срок, наследство было выдано полностью. Когда же условие исполнится, если второй фидеикомисса-рий захочет получить свою долю, то иски переходят на него в силу самого права.

10. Если наследником был назначен подвластный сын или раб и его просили выдать наследство, а выдал его господин или отец, то иски в соответствии с Требеллиевым сенатусконсультом переносятся. Так происходит и если их просили (выдать наследство) от их имени.

11. То же самое и если отца попросили выдать наследство самому сыну.

12. Но и если опекуна или попечителя несовершеннолетнего или безумного попросили выдать наследство, то, без сомнения, будет применяться Требеллиев сенатусконсульт.

13. Был задан вопрос: если несовершеннолетнего сироту попросили выдать наследство самому опекуну, может ли он совершить выдачу по собственному решению? И существует декрет божественного Севера о том, что он не может выдать наследство опекуну по собственному решению, поскольку не может ничего решать в собственном деле.

14. Однако попечителю лица, находящегося в юношеском возрасте⁶, последнее сможет выдать наследство, поскольку здесь нет необходимости в одобрении выдачи (со стороны попечителя).

15. Если же коллегию или корпорацию попросили выдать наследство по их выбору кому-либо из состава коллегии или корпорации, то, раз из отдельных лиц выделено одно, выдача действительна - ведь получается, что никто из них не выдает (на основании фидеикомисса) сам себе.

16. Если наследника, который получил по прецепции⁷ поместье, попросили вернуть наследство, то он вернет наследство согласно Требеллиеву сенатусконсульту. И не важно, если поместье отдано в залог⁸, ведь личный иск из долга следует не за поместьем, а за тем, кому по Требеллиеву сенатусконсульту было выдано наследство. Но наследнику следует получить от фидеикомиссария обеспечение на случай, если поместье подвергнется эвикции» со стороны кредитора. Юлиан же считает, что не стоит получать обеспечение, а

⁵ Согласно М. Пампалони, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

⁶Adulescens - лицо в возрасте от 14 до 30 лет (примеч. ред.).

⁷Praeceptio, legatum per praeceptionem - «легат по прецепции», оставленный сонаследнику сверх его доли наследства. Легат по прецепции не отягощал сонаследника, которому был оставлен, в отличие от прелегата, который зачислялся в общую наследственную массу и потому отягощал и того, кому был оставлен.

⁸ За долги наследства, а не наследника.

⁹ Здесь evictio означает не элемент сделки купли-продажи, а всякий случай приобретения по суду собственности на вещь.КНИГА ТРИДЦАТЬ ШЕСТАЯ, I449

следует оценить поместье: сколько оно стоит без такого обеспечения, то есть за сколько оно может быть продано без обеспечения. И если оно может быть продано без обеспечения за столько, сколько стоит четверть наследства, то по Требеллиеву сенатусконсульту иски перейдут (на фидеикомиссария). Если же он стоит меньше, то возвращение наследства *по Требеллиеву сенатусконсульту все равно^>|0 произойдет, но с удержанием того, сколько не хватает (до четверти). Это решение снимает многие вопросы.

17. Если тот, кто имеет в имуществе 400 тысяч сестерциев, отказал по легату 300 тысяч и попросил наследника выдать наследство Сею, удержав для себя 200 тысяч, то лежит ли на фи-деикомиссарии бремя выдачи 300 тысяч, или же только того, что ему перешло из наследства? Юлиан говорит, что хотя существует требование против него, однако иск против фидеикомиссария будет дан в размере не более 200 тысяч, а против наследника - в размере 100 тысяч. И мне кажется верным решение Юлиана, чтобы фидеикомиссарий не понес ущерба больше, чем получил имущества из наследства. Ведь никто не должен выдавать в виде легата больше, чем к нему перешло из наследства, хотя Фальцидиева четверть и не применяется (в данном случае), согласно рескрипту божественного Пия.

18. И наконец, по завещанию воина в виде легатов предоставляется не больше, чем величина наследства за вычетом долгов.

19. Однако фидеикомиссарию не разрешается удерживать четверть. Поэтому Нераций пишет, что если наследника просили выдать все наследство без удержания Фальцидие-вой четверти некоему лицу, с тем чтобы тот сам выдал другому, то (фидеикомиссарий), во всяком случае, не должен взимать четверти со второго фидеикомиссария, если только наследник не захотел, чтобы его щедрость распространялась только на первого фидеикомиссария.

20. Но если (наследодатель), у которого имущество в 400 тысяч сестерциев, отказал Тицию 200 тысяч и просил наследника выдать половину наследства Семпронию, то Юлиан говорит, что по Требеллиеву сенатусконсульту следует произвести выдачу, а требование по легату разделить так, чтобы 100 тысяч истребовались от наследника, а еще 100 тысяч легатарий истребовал от фидеикомиссария. И таким образом, говорит Юлиан, получается так, что при таком расчете наследник имеет полную четверть, то есть 100 тысяч.

21. Тот же Юлиан пишет, что если тот, кто в имуществе имеет 400 тысяч сестерциев, откажет 300 тысяч и попросит наследника выдать наследство Семпронию, вычтя (в свою пользу) 100 тысяч, то следует сказать, что когда наследство выдано с вычетом 100 тысяч, то иск по истребованию легата дается против фидеикомиссария.

2. Цельс в 21-й книге «Дигест». Некто, оставив после себя 400 тысяч, отказал Тицию 300 тысяч и возложил на наследника фидеикомисс,

¹⁰ Согласно О. Ленелю, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).КНИГА ТРИДЦАТЬ ШЕСТАЯ, I451

чтобы он выдал тебе наследство, и тот, сомневаясь, принимать ли наследство, принужден был принять его по приказу претора и выдал его тебе". Был задан вопрос: что ты должен дать легатарию? ^<Следует сказать, - поскольку подразумевается, что завещатель хотел, чтобы наследство было выдано с бременем легатов, - что ты должен отдать Тицию все 300 тысяч. Ведь*¹² следует понять, что наследника просили поставить тебя на его место и выдать тебе то, что наследник имел бы после выполнения всех обязанностей по наследству, то есть после выдачи легатов. А сколько бы он имел? Конечно, 100 тысяч - вот их-то его и просили тебе выдать. И здесь следует принять во внимание основания Фальцидиева закона, как будто наследнику велено дать Тицию 300 тысяч, а тебе - 100 тысяч¹³, из чего выходит, что, если бы наследник по своей воле принял бы наследство, он дал бы Тицию 225 тысяч, а тебе -75 тысяч. А следовательно, Тицию причитается не больше, чем если бы наследство было принято (наследником) без преторского приказа.

3. Ульпиан в 3-й книге «Фидеикомиссов». Марцелл же у Юлиана по этому поводу пишет так: если завещатель установил легаты, обременяющие наследника, и наследник добровольно принял наследство, то тогда должен вступать в действие расчет Фальцидиевой четверти (даже если по фидеикомиссу должны быть переданы 400 тысяч сестерциев, а отказаны по легату 300 тысяч), чтобы 300 тысяч были разделены на семь частей, из которых четыре получил бы фидеикомиссарий, а три -легатарий. Ну а если наследство признано сомнительным и наследник не по своей воле примет его и выдаст, то 100 тысяч из 400 тысяч, которые должен был получить наследник, остаются у фидеикомиссария, а при разделе оставшихся 300 тысяч будет иметь место то же распределение: чтобы из них четыре части получил фидеикомиссарий, а оставшиеся три - легатарий. Ведь в высшей степени несправедливым было бы, чтобы легатарий из-за того, что наследство было признано сомнительным, имел бы больше, чем если бы (наследник) принял его по доброй воле.

1. Однако то, что сказано о сомнительном наследстве, может быть сказано и о тех завещаниях, в отношении которых Фальцидиев закон не имеет силы: я говорю о завещании воина и других подобных.

2. Также Помпоний пишет: если кого-либо просят выдать наследство с вычетом легатов, то спрашивается: следует ли ему предоставлять легаты (легатариям) полностью и вычитать четверть только с того, что положено по фидеикомиссу, или же он может вычесть четверть и с того, что положено по фидеикомиссу, и с легатов?

¹¹ Далее рассматривается ситуация принудительного (по приказу претора) принятия наследства наследником. Согласно Пегасову сенатусконсульту (74 г. н.э.) наследник терял в этом случае право на удержание Фальцидиевой четверти.

¹² По мнению О. Ленеля, это компиляторская вставка.

¹³ Здесь фидеикомисс условно приравнивается к легатам.КНИГА ТРИДЦАТЬ ШЕСТАЯ, I453

И, по словам Помпония, Аристон ответил, что следует вычитать из всего, то есть из легатов и из того, что положено по фидеикомиссу.

3. Вещи, отчужденные наследником, засчитываются наследнику в четверть.

4. Некто разделил наследство между детьми в неравных долях и установил легаты. А после того как он разделил таким образом между детьми большую часть имущества, он попросил одного (из наследников), если тот умрет, не оставив детей, выдать свою долю братьям¹⁴. Наш император написал в рескрипте, что и легаты по прецепции также входят в состав положенного по фидеикомиссу, поскольку завещатель упомянул не «лото наследства», а просто <едолю». А под понятие едоля» явно подпадают и легаты по прецепции.

5. Если тот, кого просили выдать наследство, до следствия о наследстве либо вскрыл таблички (завещания), либо принял наследство, либо сделал еще что-нибудь из того, что запрещено сенатусконсультом, и из-за этого наследство было конфисковано, то все наследство с его обременениями получает фиск. Поэтому выгода четверти, которую имел бы назначенный наследник, теперь достается фиску, и иски переходят по Требеллиеву сенатусконсульту. Но и если (наследник) запретил ввести переписчика завещания¹⁵, или собраться свидетелям, или не пытался предотвратить смерть завещателя, или же по какой-либо другой причине наследство будет получено фиском, то выгода четверти также достанется фиску, а три четверти будет выдано фидеикомиссарию. 4. Он же в 4-й книге «Фидеикомиссов». Поскольку может случиться, что назначенный наследник не хочет принимать наследство, опасаясь понести убытки, то предусмотрено так, что если фидеикомиссарий скажет, что он берет риск принятия (наследства) на себя и хочет, чтобы оно было ему выдано, то претор принуждает назначенного наследника принять и выдать наследство. И если это происходит, то по Требеллиеву сенатусконсульту иски переходят (на фидеикомиссария), и наследник не пользуется выгодой четверти. Ведь раз риск принятия наследства лежит не на нем, то он заслуженно лишается всякой выгоды. <И не важно, достаточно ли наследства для выплаты (наследственных долгов) или нет*¹⁶. Ведь рассматривается мнение, (а именно) обоснованные или мнимые опасения, того, кто не захотел принять, а не действительные качества наследства. И это правильно, ведь не следует наставлять назначенного наследника, так как разные бывают у людей побуждения: кого-то страшат труды, кого-то хлопоты, кого-то гора долгов, даже если наследство и кажется богатым, кого-то обиды и зависть, ну а кто-то старается угодить тем, кому достанется наследство, однако без какого-либо бремени для себя.

¹⁴ Естественно, это должен сделать наследник фидуциария.

¹⁵ То есть воспрепятствовал тем или иным способом составлению или переделке завещания.

¹⁶ Согласно Геральду, средневековая глосса (примеч. ред.).КНИГА ТРИДЦАТЬ ШЕСТАЯ, I 455

5. Мециан в 6-й книге «Фидеикомиссов». Но и тот, кто облечен высоким достоинством или авторитетом, принуждается выдать наследство гладиатора или женщины, зарабатывающей своим телом.

6. Ульпиан в 4-й книге «Фидеикомиссов». Отказаться же (от наследства) можно не только очно, но и заочно, или с помощью письма. Ведь декрет направлен и против отсутствующих, ясно ли выражена их воля отказаться от наследства, или неясно. Так что присутствия их не требуется.

1. Однако следует помнить, что (Требеллиев) сенату-сконсульт говорит о назначенном наследнике. Поэтому у Юлиана он трактуется в таком смысле, что имеет место и в отношении наследников по закону. Но правильнее (и этим правилом мы и пользуемся), чтобы этот сенатусконсульт касался также и наследников по закону, законные ли они преемники или преторские.

2. Но и в отношении подвластного сына этот сенатусконсульт также имеет место, и в отношении прочих необходимых наследников, с тем чтобы и они были принуждаемы претором вступить в наследство и, наконец, выдать его. И если они это сделают, то, очевидно, перенесут иски (на фидеи-комиссариев).

3. Если к фиску отходит выморочное наследство, а фиск не хочет принять его и выдать фидеикомиссарию, то в высшей степени справедливым будет, чтобы фиск произвел выдачу подобно тому, как если бы тот виндицировал (наследство).

4. Также следует сказать, что если наследниками назначены муниципалы¹⁷ и они признают наследство сомнительным, то они принуждаются принять и выдать наследство. То же самое следует сказать и в отношении коллегии.

5. Тиция, назначенного наследника, подназначив ему Сем-прония, попросили выдать наследство самому Семпронию. Назначенный наследник счел наследство сомнительным. Спрашивается: следует ли принуждать его принять и выдать наследство? Тут есть над чем поразмыслить, однако вернее всего было бы принудить его, так как Семпронию, может быть, более выгодно принять наследство по назначению, а не по подназначению, если, (к примеру), подназначе-ние отягощено легатами или освобождением (рабов). Ведь и если тот, кому наследство отходит по фидеикомиссу, законный наследник, то в отношении его говорится то же самое.

6. Если кому-либо повелели выдать наследство в другом месте и он признал наследство сомнительным, то Юлиан говорит, что его следует принудить подобно тому, кого просили выдать в определенный срок.

7. Мециан в 4-й книге «Фидеикомиссов». Однако следует знать, что здесь должен быть и расчет дорожных издержек. Ведь если наследник назначен таким образом: «если он даст Тицию 10 тысяч», то он принуждается не иначе, как если деньги (Тицию уже) предложены. Но надо будет

¹⁷ То есть муниципий как юридическое лицо.КНИГА ТРИДЦАТЬ ШЕСТАЯ, I 457

учесть и здоровье, и достоинство (наследника): ведь что будет, если ему больному будет велено принять наследство в Александрии или же носить имя виспеллиона¹⁸ завещателя?

8. Павел во 2-й книге «Фидеикомиссов». А также будут учтены возраст (наследника) и право, то есть можно ли ему идти туда или нет.

9. Ульпианв 4-йкниге «Фидеикомиссов». Но и если (наследнику) повелели принять (наследство) в другом месте, а он отсутствует в связи с государственными делами, то его, по словам Юлиана, точно так же следует принудить принять наследство и выдать его там, где он находится.

1. Ясно, что если кто-либо попросит срок для решения и получит его, а по прошествии срока, отпущенного для размышления, примет и выдаст наследство, то не считается, что он сделал это по принуждению. Он ведь не по принуждению принял сомнительное наследство, а добровольно, после размышления.

2. Ну а если он говорит о сомнительности наследства, то он должен заявить, что вступление в наследство для него не будет полезным. И не следует вести речь о несостоятельности наследства, а следует только заявить, что он не считает для себя полезным принятие наследства.

3. Если кто назначен наследником под условием, то, пока условие не исполнилось, он ничего не может сделать, даже если он и готов выдать наследство.

10. Гай во 2-й книге «Фидеикомиссов». Но если наследство было выдано до срока или исполнения условия, то иски не переносятся, так как оно было выдано не так, как просил завещатель. Ясно, что когда условие будет выполнено или срок наступит, то, если наследник подтвердит выдачу наследства, это должно рассматриваться более благосклонно и иски - считаться перешедшими.

11. Ульпиан в 4-й книге «Фидеикомиссов». У Юлиана встречаем мнение, что если наследнику был оставлен легат под условием «если он не будет наследником» и из-за этого он объявил наследство сомнительным, чтобы не потерять легат, то надо, чтобы фидеикомиссарий предложил ему возмещение легата, после чего его следует принудить (принять наследство). И Юлиан не допускает того, чтобы он истребовал легат от сонаследника, как будто он не принял наследство, - ведь он все-таки принял, - но считает, что скорее фидеикомиссарий должен ему возместить (легат). Но и если он скажет, что ему выгодно что-нибудь другое, то его принуждают принять (наследство) не иначе, как если фидеикомиссарий возместит ему ущерб или (упущенную) выгоду или же претор отменит бремя, которое он отвергает.

1. Тот же Юлиан говорит, что если отец назначил вместе со своим несовершеннолетним сыном еще двух наследников и их же подназначил своему сыну, то тому,

¹⁸ Vispellio, vespillo - рабочий похоронной прислуги, выносившей и хоронившей трупы бедняков по наступлении вечера.КНИГА ТРИДЦАТЬ ШЕСТАЯ, I 459

в чью пользу во втором завещании" оставлен фидеикомисс, нужно будет принудить (хотя бы) одного из назначенных наследников принять наследство²⁰. Когда таким образом будет подтверждено завещание отца, то впоследствии по подназначению можно будет принудить обоих принять и выдать наследство.

2²¹. Следует рассмотреть, может ли наследство быть выдано только присутствующему лицу или также и отсутствующему, если его поверенный придет к претору? И я считаю, что и при отсутствии фидеикомиссария можно принудить назначенного наследника принять и выдать наследство, и наследнику не следует опасаться, как бы он не оказался в убытке. Ведь ему может быть дана помощь со стороны претора, независимо от того, было ли (фидеикомиссарием) дано обеспечение или нет и умер ли фидеикомиссарий раньше, чем наследство было ему выдано. Есть ведь пример в этом роде, который можно взять из рескрипта божественного Пия. Антистия, умирая, назначила наследником Тиция и дала свободу Альбине прямо²² и отказала ей в фидеикомиссе ее дочь; а Тиция просила, чтобы он выдал освобожденной дочери Альбины наследство. Когда вслед за тем Тиций при-. знал наследство сомнительным, то от божественного Пия последовал рескрипт, что его следует принудить принять наследство, и когда он его примет и Альбина получит свободу, то нужно передать ей дочь, чтобы она отпустила ее на свободу, и дать освобожденной дочери опекуна, с одобрения которого дочери следует выдать наследство немедленно, хотя (Антистия) и просила наследника выдать (наследство), когда дочь вступит в брачный возраст. Но раз может, говорит он, выйти так, что та, кому свобода и наследство оставлены по фидеикомиссу, умрет раньше, а тот, кто по просьбе принял наследство, не должен претерпеть при этом ущерба, то он указал следующее средство: если что-нибудь такое произойдет, то пусть будет позволено продать наследство Антистии так, как будто у нее вообще не было наследника. *А следовательно, раз божественный Пий показал, как можно помочь назначенному наследнику, которого принуждают принять наследство, то можно сказать, что и в других случаях нужно следовать этому примеру всегда, когда наследство выдается тому, кто принуждает наследника принять наследство и выдать ему^>23.

¹⁹То есть testamentum pupillare.

²⁰Иначе если ни один из совершеннолетних наследников не примет наследства, то лишится его и несовершеннолетний, так как он не может самостоятельно принять его. Пропадет подназначение, а вместе с ним и фидеикомисс.

²¹Согласно предположению А. Фабера,

2 - интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

²²Libertatem dedit Albinae directam, т.е. Альбина получила свободу безусловно и немедленно после вступления завещания в силу (manumissio testamentaria directa).

²³Согласно А. Фаберу, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).КНИГА ТРИДЦАТЬ ШЕСТАЯ, I 461

12. Папиниан в 20-й книге «Вопросов». Но когда фидеикомиссар-ное наследство оставлено долевым наследником под условием, то император Тит Антонин предписал, что его конституция не будет (в данном случае) применима и помощь не будет оказана сироте в экстраординарном порядке, особенно если новая льгота сопряжена с несправедливостью в отношении другого лица.

13. Ульпиан в 4-й книге «Фидеикомиссов». Тот (наследник), которому оставили фидеикомисс (с тем, чтобы он предоставил его) под условием, не сможет отговариваться²⁴ тем, что если условие не будет выполнено (фидеикомиссарием), то иски останутся на нем, поскольку в этом случае никакого ущерба ему не будет.

1. Исходя из того, что мы сказали, присутствия наследника уже не требуется.

2. Если идет какое-нибудь расследование о завещании, то мнение наследника, если тот объявляет наследство сомнительным для себя, не должно учитываться. Ведь если он даже говорит о том, что завещатель был лишен завещательной способности, или же о том, имеет ли силу завещание, или же о своем положении, то его не нужно будет слушать.

3. А что, если речь идет о том, имеет ли силу фидеикомисс? Расследование этого обстоятельства претору не следует обходить стороной. Ну а если фидеикомиссарий скажет: «Пусть он примет наследство, а потом уж пусть идет расследование»? Я думаю, что иногда фидеикомиссария стоит послушать, если расследование затягивается. Так, например, если имеют место и слова фидеикомисса о долговременном праве истребовать его, и правомерное рассуждение о величине фидеикомисса, то надо будет сказать, что наследника следует принудить принять наследство, чтобы он, если умрет раньше (принятия), не обманул ожидания фидеикомиссария.

4. Самое время спросить: кто и посредством кого принуждается принять и выдать наследство? Например, если назначенный наследник претор или консул и заявляет о сомнительности наследства, то можно ли его принудить принять и выдать? И надо сказать, что, конечно, претор не имеет империя в отношении претора, а консул - в отношении консула. Но если они допустят над собой юрисдикцию, то обыкновенно юрисдикцию над ними осуществляет претор. Но и если сам претор, назначенный наследником, заявляет о сомнительности наследства, то он не может сам себя принудить (принять и выдать наследство), поскольку он не может играть тройную роль: и заявлять о сомнительности, и быть принужденным, и принуждать. Но во всех этих и подобных им случаях следует просить помощи принцеп-са.

5. Если кто-либо является подвластным сыном, то он сможет своего отца, в чьей власти он находится и который заявляет о сомнительности наследства, принудить принять и выдать его,

14. Гермогенианв 4-й книге «Извлечений из законов», ведь на то, что касается публичного права, не распространяется право (отцовской) власти.

²⁴ Если он не хочет принимать сомнительное наследство.КНИГА ТРИДЦАТЬ ШЕСТАЯ, I463

15. Ульпиан в 4-й книге «Фидеикомиссов».

1. Но и тот, кто (уже) отказался от наследства, будет принужден принять и выдать это самое наследство, если тому будут приведены справедливые основания.

2. Ясно, что если наследство было продано, то не следует претору даже и несовершеннолетнего возвращать (в первоначальное положение), разве что на достаточном основании, как предписал в рескрипте божественный Пий.

3. Если кто принужден был вступить в наследство по завещанию, которое содержало подназначение несовершеннолетнему, то спрашивается: подтверждается ли самим принятием также и подназначение, поскольку оно явно пропадало, если бы отцовское наследство не было принято? И Юлиан в 15-й²⁵ книге пишет, что и подназначение подтверждается. Это решение в высшей степени правильное: никто ведь не сомневается, что и легаты выдаются, и свобода предоставляется, и все, что бы ни было в завещании, действительно так же, как если бы наследник добровольно принял бы наследство.

4. Тот, кто принял наследство по принуждению, лишается не только всех прочих преимуществ, но и такого, что, даже раскаявшись, он не может удержать себе (Фальцидиеву) четверть. Это я нашел в рескрипте нашего императора и его божественного отца.

5. Однако не всякий может принудить (наследника) принять и выдать ему сомнительное наследство, упущенное из-за отказа принять его, а только тот, к кому могут перейти иски. Ведь несправедливо, чтобы кто-либо принуждался принять наследство с тем, чтобы выгоду отдать (другому), а самому остаться связанным бременем наследства.

6. Поэтому если в чью-либо пользу оставлен денежный фидеикомисс, то принуждение (наследника) не имеет места, хотя бы ему и предлагалась (фидеикомиссарием) гарантия отсутствия для него убытков.

7. Так что только тот принуждается к выдаче, кого просили выдать «наследство».

8. Но и если кого-то просили выдать «нажитое добро», или «семейное имущество», или «деньги», или «мое общее достояние»,

16 (15). Павел во 2-й книге «Фидеикомиссов». или «все свое»,

17 (16). Ульпиан в 4-й книге «Фидеикомиссов». то он может быть принужден. То же самое и если просили выдать «отцовское наследство», или «средства», или же «все, что имею», или «мое оцененное имущество», или «мои богатства», или «совокупность моего (имущества)». И если завещатель сказал бы «мой пекулий», то наследника следовало бы принудить, поскольку многие в расширительном смысле называют «пекулием» свое доставшееся от отца имущество, ну а о преемстве завещатель ведь и так попросил. И я не упускаю из внимания и то, что Мециан сомневается по поводу некоторых из этих (формулировок) и говорит, что остается открытым вопрос: имел ли в виду завещатель только деньги или же и преемство также? Однако я утверждаю, что в

²⁵ Согласно О. Ленелю, первоначально было: в кн. 25 (примеч. ред.).КНИГА ТРИДЦАТЬ ШЕСТАЯ, I465

сомнительных случаях надо считать, что смысл в большей степени в преемстве, чтобы не оставить фидеикомисс втуне.

1. Но даже если кто-нибудь попросил таким образом: «Все, что перейдет к тебе из наследства и моего имущества, я прошу тебя выдать», то по Требеллиеву сена-тусконсульту можно принудить (наследника) принять и выдать наследство, хотя «переходить» в собственном смысле говорится о том, что переходит к кому-нибудь без его обременения.

2. В общем же виде можно сформулировать это так: тогда только нельзя принуждать (наследника) принять и выдать наследство, когда его просили отдать вещь или количество (чего-либо). Напротив, если очевидно, что завещатель имел в виду всю совокупность (наследства), то и вопроса никакого не возникает, что если (наследник) заявляет о сомнительности наследства, то может быть принужден, а если добровольно примет его, то по Требеллиеву сенатусконсульту иски переходят (на фидеикомиссария).

3. Отсюда спрашивается: если кого-нибудь попросили выдать наследство за вычетом долгов или легатов, то можно ли его, если он заявляет о сомнительности, принудить принять и выдать наследство? Ведь в действительности его скорее попросили выдать то, что останется от наследства, чем само наследство. И кое-кто полагает, как Мециан, что такие вычеты недействительны: нельзя же из права вычесть количество. В той же степени, как если кого-либо просили выдать поместье, вычтя из него долги или легаты, - (ведь) из (самого) поместья невозможно вычесть ни долга, ни легата! Однако, по его словам, Юлиан считает, что здесь есть место (для применения) Требеллиева сенатусконсульта. А чтобы фи-деикомиссарий не был обременен вдвойне, - и когда наследник производит вычет долга или легата, и когда к нему (фидеикомиссарию) предъявляют иски кредиторы и легатарии, - то или (фидеикомиссарий) не должен при выдаче ему наследства по Требеллиеву сенатусконсульту претерпевать вычетов со стороны наследника, или же наследник дает гарантию, что защитит (фидеикомиссария) от притязаний легатариев и прочих.

4. Если кого-либо, назначенного наследником, просили выдать не все наследство, а его часть, или же выдать его двоим и один из них желает, чтобы наследство ему было выдано, а другой отказывается, то сенат постановил, что обременяются оба (фидеикомиссария), но все наследство переходит к тому, кто принуждает (наследника) принять его.

5. Но и если кто просил своего наследника выдать не половину своего наследства, а наследство Сейи, целиком или частично, которое перешло к нему, наследник же заявляет о сомнительности наследства, тогда, если согласиться с Папинианом, что в таком случае по Требеллиеву сенатусконсульту иски переходят (на фидеикомиссария), можно сказать, что, если будет заявлено о сомнительности наследства, следует принудить назначенного наследника принять и выдать наследство, и все наследство целиком перейдет к тому, кому оно выдается.

6. Но и если воин попросит кого-либо выдать италийское или провинциальноеКНИГА ТРИДЦАТЬ ШЕСТАЯ, I467

имущество, то следует сказать, что, если (наследник) заявляет о сомнительности, он может быть принужден принять и выдать. Ведь, как не без изящества замечает Мециан в 6-й книге «Фидеикомиссов», на каком основании воин может назначать наследника на определенное имущество и тому даются иски, на том же основании и по Требеллиеву сенатусконсульту иски перейдут (на фидеикомиссария). И хотя считается, что когда кто-либо просит (наследника) выдать наследство и имущество, которые достались тому от кого-либо или которые он имеет в какой-либо местности, то иски по Требеллиеву сенатусконсульту не переходят (к нему от наследника), однако в отношении завещания воина, говорит (Мециан), следует отвечать наоборот: ведь как позволено воинам, говорит он, в отношении назначения (наследника) разделять виды имущества, так и, даже если он сделает это посредством фидеико-мисса через назначенных наследников, (все-таки) допускается применение Требеллиева сенатусконсульта.

7. Когда некто назначил двух наследников, подназначил их друг другу и просил их выдать кому-то половину наследства через пять лет, независимо от того, один из них станет наследником или оба, а они заявили, что сомневаются в наследстве, фидеикомиссарий же пожелал, чтобы они приняли наследство на его риск, то сенат постановил, что либо обоих наследников, либо одного из них можно принудить принять наследство и выдать его фидеико-миссарию так, чтобы фидеикомиссарию и против него давались иски, как будто бы наследство было выдано по Требеллиеву сенатусконсульту.

8. Мециан пишет: когда кто-то из фидеикомиссариев отсутствовал, а присутствующие пожелали на свой риск принять наследство, то, поскольку все иски целиком перешли на того, кто принудил (наследника), отсутствовавшие, если хотят получить на основании фидеикомисса, будут истребовать его от присутствовавшего. (Мециан) говорит, что он не сможет удержать четверть со своих фидеикомиссариев, так как не смог сделать это и наследник.

9. Тот же Мециан спрашивает: может ли тот, кого просили выдать наследство двоим или большему числу, принять наследство, когда его принуждает один из них, и воспользоваться льготой Фальцидиевой четверти в отношении частей тех, кто не захотел этого, даже если они сами (впоследствии) пожелали или на их место пришел их преемник? И поскольку сегодня мы пользуемся такой правовой нормой, что все переходит к тому, кто принудил, то естественным будет сказать, что тот, кто был принужден, потерял возможность удержания четверти, так как все иски целиком перешли на того, кто принудил. Ясно, что если, к примеру, фидеикомиссарий принудил (наследника) не таким образом, чтобы все наследство перешло к нему, то, когда у остальных появится желание, чтобы им было выдано наследство, стоит сказать, что наследник может пользоваться (льготой) Фальцидиевой четверти. Таким образом, Мециан правильно говорит, что очень важно, пожелал ли фидеикомиссарий, чтобы ему было выданоКНИГА ТРИДЦАТЬ ШЕСТАЯ, I469

все наследство или же только его часть. Ведь если переносится только одна часть, то на остаток сохранится Фальцидиева четверть, если же перенесено все наследство, то льгота этого (Фальцидиева) закона не имеет силы.

10. Если кого-нибудь просили выдать наследство рабу двоих лиц и один (из господ) желает принудить его, а другой отказывается от выдачи ему наследства, то следует сказать то же самое, что и о двух (фидеикомиссариях), из которых один хочет принять наследство, а другой - нет.

11. Если отца просили выдать наследство сыну, находящемуся в его власти, то может ли сын принудить своего отца, если тот заявляет о сомнительности наследства? И сын несомненно может через претора принудить отца.

12. Но даже если этот фидеикомисс касается воинского пекулия и тот, кто выполнял воинский долг или исполнял какую-либо иную должность, - подвластный сын, то тем более можно будет сказать, что он может требовать, чтобы его отец был принужден принять и выдать наследство, хотя тот, кто пожелает этого, и кажется поступающим вопреки должному почтению перед отцом.

13. Но если кого-либо просили выдать наследство своему же рабу с предоставлением ему свободы, - (не важно), прямо ли дается свобода или через фидеикомисс, - то можно будет сказать, что он не может быть принужден своим рабом принять и выдать наследство, хотя если он добровольно примет его, то будет принужден предоставить свободу по фидеикомиссу и наследство. Это пишет и Мециан в 7-й книге «Фидеикомиссов».

14. Он же спрашивает: если кто готов дать господину (раба) гарантию возмещения убытков, то можно ли его принудить принять наследство, особенно если ему предлагается цена раба? И он правильно говорит, что тот не обязан на основе неопределенной гарантии ввязываться в принятие наследства.

15. Те, кто не могут получить (наследство) целиком²⁶ и кого назначили наследниками и просили выдать все наследство целиком, будут принуждены принять наследство и выдать его, раз им не останется никакого бремени.

16. Если меня назначили наследником и просили отпустить на волю Стиха, или же об этом просили другого легатария, а мне поручили по фидеикомиссу выдать наследство Тицию, а Тицию поручили по фидеикомиссу выдать его тому самому Стиху, то Стих может принудить меня принять и выдать наследство.

17. Также и такой случай решен божественным Пием: рабу, отказанному одному из наследников, дал свободу он, а наследство -другой. Ибо божественный Пий в рескрипте ответил Кассию Декстру такими словами: «Поскольку Гермий был отказан Моску Теодоту, назначенному завещателем Памфилом наследником в доле, и Теодот, как только принял наследство и до того как его принял другой наследник того же Памфила, отпустил (Гермия) должным образом на свободу, и таким образом дело пришло к тому, что тот, кто оставил легат, не может быть не оставившим

²⁶ Не обладающие пассивной завещательной способностью.КНИГА ТРИДЦАТЬ ШЕСТАЯ, I471

завещания, то, поскольку Гермий заявил мне это, Эвареста следует принудить принять наследство на риск (Гермия) и выдать его на основании фидеикомисса».

18(17). Он же во 2-й книге «Фидеикомиссов». На основании одного случая был разобран вопрос: может ли кто-либо посредством фидеикомисса просить, чтобы (наследник) кого-то сделал своим наследником? И сенат постановил, что нельзя просить, чтобы (наследник) сделал кого-то наследником. (В этом случае завещатель) явно таким образом просил, чтобы его наследник выдал этому (лицу) его наследство, то есть выдал бы все, что он получил из его наследства.

1. Юлиан в 40-й книге дигест также говорит, что имеет силу такой фидеикомисс: «Поручаю твоей доброй совести выдать наследство Тиция», если тот, кого просят, назначен наследником Тиция.

2. Однако я смогу кого-либо просить (посредством фидеикомисса передать что-либо) не только в том случае, если я назначу его наследником, но и если оставлю ему легат или еще что-нибудь. Ведь те, (кому это поручено), будут обязаны постольку, поскольку к ним что-нибудь переходит.

3. Если кто-либо предпишет: «я прошу, чтобы ты дал ему», или «оставь в его пользу фидеикомисс», или «предоставь ему свободу», то эти формы допустимы, ведь раз сенат признал их действенными при назначении наследника, то и для остальных то же самое будет приемлемым.

4. Если кого-либо попросят, чтобы он, в случае если умирает бездетным, выдал бы наследство, то Папиниан в 8-й книге «Ответов» пишет, что даже наличие природного сына²⁷ приводит к неисполнению условия. Он пишет это и о вольноотпущеннике, а также соотпущеннике. Мне же кажется, что то, что касается природных детей, - это вопрос воли, а именно: каких детей имел в виду завещатель. А это надо будет выяснять исходя из достоинства, волеизъявления и условия того, кто оставил фидеикомисс.

5. Я помню, как на основании одного случая встала следующая проблема: некая женщина просила своего сына, чтобы он, если умрет без детей, выдал наследство своему брату. Он же впоследствии был сослан на острова и там обзавелся детьми. Таким образом, возник вопрос: не является ли условие фидеикомисса неисполнившимся? *Мы на это скажем, что если дети были зачаты до ссылки, а рождены уже позднее, то они влекут неисполнение условия. Зачатые же после ссылки не помогают, как если бы были зачаты кем-то другим, тем более что и имущество с привходящими требованиями востребуется фиском*²⁸.

6. Если кого-либо просили выдать наследство своим детям или тому из них, кому он захочет, то Папиниан²⁹ в 8-й книге «Ответов» даже ссыльному

²⁷Naturalis filius - сын, не признанный гражданским правом (от конкубината или другого внебрачного сожительства).

²⁸ Согласно А. Фаберу, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.). ²» См. D.31.77.4 (примеч. ред.).КНИГА ТРИДЦАТЬ ШЕСТАЯ, I473

не отказывает в возможности выбора, кому из детей он желает, чтобы наследство было выдано. Но если он в наказание сделан рабом и если он до этого не зачал детей, то уже не сможет воспользоваться условием и считается умершим без детей. И когда он умирает, то ту возможность выбора, которую Папиниан уделил ссыльному, ему не следует предоставлять.

7. Однако если кто даже и обзавелся сыном, но еще при жизни потерял его, то он будет считаться умершим без детей. Но если (сын) во время кораблекрушения, или обвала здания, или нападения врагов, или иным образом погиб вместе с отцом, то нам следует рассмотреть, не считается ли условие (смерти бездетным) неисполнившимся. И я скорее полагаю, что оно исполнилось, ведь не является верным утверждение, что его сын пережил (отца). Таким образом, либо сын пережил отца и погасил условие фидеикомисса, либо не пережил, и тогда условие исполнилось. Однако поскольку не ясно, кто раньше умер, а кто позже, то скорее следует сказать, что условие фидеикомисса исполнилось.

8. Божественный Пий предписал, что если кто-либо оставил фидеикомисс такого рода: «Поручаю, сын, твоей доброй совести выдать Сею (мое) наследство, если ты будешь умирать, назначив себе чужого наследника», то (завещатель) явно имел в виду детей. И поэтому когда некто умер без детей и без завещания, а его преторским наследником стал его дядя, то (Пий) предписал, что условие фидеикомисса выполнено.

19 (18). Он же в 15-й книге «Комментариев к Сабину». Установлено, что при выдаче наследства по фидеикомиссу плоды не учитываются, если только она не производится с просрочкой или если кого-либо специально не просили выдать и плоды.

1. Ясно, что плоды зачисляются в (Фальцидиеву) четверть, как и в рескрипте написано.

2. Когда кого-либо просят выдать наследство, то считается, что его просят отдать то, что было в наследстве, а плоды относятся не к наследству, а к самим вещам.

3. Если наследнику оставлен легат³⁰ и его просили выдать долю наследства, то он не должен выдавать только то, что получил от сонаследника. Все остальное, что оставлено им самому себе³¹, входит в фидеикомисс. Так постановил в декрете божественный Марк.

20 (19). Павел в 3-й книге «Комментариев к Сабину». Если фидеикомисс был дан безусловно, а в нем прибавлено: «Я прошу, чтобы ты дал (наследство) своему сыну и сделал так, чтобы оно перешло к нему», то, как написано в рескрипте, считается, что (фидеикомисс) дается на то время, когда сын сможет его принять, то есть когда он станет лицом своего права.

1. «Прошу тебя, Луций Тиций, разделить мое наследство с Аттием». По Требеллиеву сенатусконсульту иски относятся к тому,

³⁰ Имеется в виду прелегат, который отягощает в равной степени всех сонаследников, в том числе и того, кто его получает.

³¹ То есть часть легата, выделенная ему из его же доли наследства.КНИГА ТРИДЦАТЬ ШЕСТАЯ, I475

кому выдано наследство, поскольку это надо понимать как «прошу выдать это наследство»: соблюдаются не (конкретные) слова сенатус-консульта, а общий смысл всех слов, раз завещатель имел в виду, чтобы его наследство было выдано.

2. Тот, кто потратился на распродажу или сохранение наследственного имущества, должен вычесть эти затраты из состава наследства.

21 (20)". Ульпиан в 19-й книге «Комментариев к Сабину». Но и в случае, если легат оставлен ко времени появления (у легатария) детей и он умрет во время беременности жены, он переносит легат на своего наследника.

22 (21). Помпоний в 22-й книге «Комментариев к Сабину». Хотя наследник и должен был удержать четверть, он выдал все наследство, не заручившись предложенной ему стипуляцией. Аристон говорит, что его положение подобно тем, которые упускают (возможность использовать) право удержания (из чужой вещи), каковое они только и имеют, но что он может владение наследственным имуществом или истребовать по суду обратно³³, или же получить, и против предъявляющего к нему иск он может воспользоваться эксцепцией о злом умысле, а должникам объявить, чтобы они не платили (фидеикомиссарию).

23 (22). Ульпиан в 5-й книге «Обсуждений». Женщина, оставив двоих детей во власти их отца, вышла замуж за другого. Этого последнего мужа она назначила своим наследником и просила его выдать наследство ее сыновьям после смерти их отца или же тому из них, кто будет жив. Когда они были эманципированы своим отцом, то, как было сказано, отчим отдал наследство. Вскоре один из сыновей умер при живом отце. Был задан вопрос: может ли оставшийся сын потребовать долю, выданную его брату, как данную преждевременно? Сцевола говорит, что божественный Марк вынес решение в совете по делу такого рода: некий Брасид Лакедемонский, бывший претор, когда разведенная с ним жена в пользу его сыновей оставила фидеикомисс на случай, если они со смертью отца станут лицами своего права, эманципировал их. После эманципации они потребовали фидеикомисс. Так вот, (Сцевола) говорит, что божественный Марк постановил, чтобы по фидеикомиссу было им выдано, учитывая волю их матери, которая отнесла фидеикомисс на случай смерти отца потому, что не верила, что он их эманци-пирует, и не стала бы привязывать это к смерти, если бы надеялась, что он их эманципирует. Следуя этому, я сказал, что и в предложенном ранее вопросе надо применять решение божественного Марка, и по фидеикомиссу было правильно выплачено им обоим³⁴.

1. Без всякого сомнения, можно принудить назначенного наследника принять и выдать

³² Ср. D.36.2.4 (примеч. ред.).

³³ С помощью condictio indebiti.

³⁴ Ср. преамбулу с D.36.2.15 (примеч. ред.).КНИГА ТРИДЦАТЬ ШЕСТАЯ, I477

наследство рабам, была ли им дана свобода прямо или же по фидеико-миссу, поскольку наследник не должен презирать принуждающее лицо -ведь и оно имеет право обращения (к претору), с тем чтобы тот, кто даже не может ни потребовать себе свободу, полученную по фидеикомиссу, ни виндицировать полученную прямо, однако из-за надежды на свободу и наследство имел доступ к претору и сам по себе.

2. Если наследник выдал по прошествии значительного времени то, что по фидеикомиссу должен был выдать сразу же, он при выдаче удержит четверть. Ведь плоды, которые были (им) собраны из-за небрежения того, кто должен был потребовать (выдачи по фидеикомиссу), считаются собранными не по усмотрению умершего. Другое дело, когда его просили выдать под условием или в определенный срок, поскольку в данном случае то, что собрано, попадает в Фальцидиеву четверть, если собрано столько, сколько составляет четверть и плоды с четверти. Ведь плоды, собранные в промежуточное время³⁵, считаются собранными по усмотрению завещателя.

3. Однако если кого-либо просили выдать наследство и либо рабы (из наследства) умерли, либо другие вещи погибли, то считается, что его не принуждают отдавать то, чего он не имеет. "чЯсно, что он даст отчет о своей вине, но только о той, которая граничит с умыслом*³⁶. Так пишет и Нераций в 1-й книге «Ответов». Но и если он должен был их продать, но не сделал этого вследствие тяжкой, а не легкой вины или обычного для него небрежения к собственному имуществу*³⁷, то за дела такого рода он даст отчет, "^Но даже если здания сгорели по его вине, то он даст за это отчет. То же самое и если существует приплод³⁸ и приплод приплода, поскольку все это не зачисляется в плоды. Но и в случае если сам он произвел какие-либо расходы на содержание наследственного имущества, то он вычтет это (при вьщаче наследства)*³⁹. А если без каких-либо действий с его стороны здания ^<по прошествию времени*⁴⁰ были приобретены по давности (третьими лицами), то будет в высшей степени справедливо, чтобы он ничего не предоставлял (в возмещение), раз никакой его вины нет.

4. Когда предлагалась следующая ситуация: некто назначил наследницей свою дочь и просил ее, если она умрет бездетной, выдать наследство Тицию, она же дала мужу приданое в определенной сумме, а вскоре умерла без детей и назначила мужа своим наследником, - и спрашивалось, можно ли (при выдаче фидеикомисса) вычесть приданое, то я ответил, что не может считаться сделанным противно фидеикомиссу то, что соответствовало как скромности женщины, так и завету отца.

³⁵Medio tempore - во время, пока не истек срок или не исполнилось условие.

³⁶ Согласно А. Пернисе, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

³⁷ Согласно А. Пернисе, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

³⁸ Под partus здесь явно имеются в виду родившиеся дети рабов, так как приплод скота считается плодом.

³⁹ Согласно А. Пернисе, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

⁴⁰ Согласно предположению Кальба, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).КНИГА ТРИДЦАТЬ ШЕСТАЯ, I 479

Поэтому стоит сказать, что приданое нужно вычесть, как если бы ее просили выдать то, что останется (от наследства). Ну а если женщина получила от наследства такие плоды, что их будет достаточно для (удержания) приданого, то следует сказать, что лучше возмещать эти расходы из плодов, чем из фидеикомисса.

5. Чтобы было место для применения Требеллиева сенатусконсульта, недостаточно просьбы (о выдаче наследства), но следует просить того, кто выполняет роль наследника. А значит, если кому-либо оставлена доля наследства, - •'ведь мы считаем¹, что по легату можно оставить и долю наследства¹"⁴¹, - и его просили выдать эту часть, то, без сомнения, выдачи согласно сенатус-консульту не будет, и поэтому четверть не удерживается.

24 (23). Юлиан в 39-й книге «Дигест». Когда отец семейства приказывает одному или двоим наследникам выдать наследство их сонаследникам, то это понимается так, что он имеет в виду в фидеикомис-се те же части, на которые он разделил и наследство. Но если он велит, чтобы те, в чью пользу дается фидеикомисс, подсчитали деньги и приняли на основании фидеикомиссов таким образом, а именно по количеству денег, которые он велел дать, то из воли отца семейства следует сделать определенные выводы. Ведь если записанным в неравных долях наследникам велено дать (фидеикомиссариям) равные части, то естественно, что (фидеикомиссарии) должны принять на себя подушные доли, если же денежная сумма, которую наследники должны дать, соответствует их долям, то те должны будут принять наследственные доли.

25 (24). Папинианв 15-йкниге «Вопросов». Однако иногда, исходя из волеизъявления умершего, даются различные предписания и суждения, если, конечно, фидеикомисс (возложен на лиц) не под (общим) названием наследников, а обозначенных собственными именами.

26 (25). Юлиан в 39-й книге «Дигест». Некто так написал завещание: «Я прошу тебя, наследник, и поручаю твоей доброй совести, чтобы все, что перейдет к тебе из моего наследства, ты в тот же день дал и выдал моему сыну, или если с ним до этого что-либо произойдет, то его матери». Спрашивается: когда мальчик умер до принятия наследства, причитается ли матери на основании фидеикомисса? Я ответил, что если мальчик умер до того дня, когда возникает обязательство по фи-деикомиссу«, то фидеикомисс перенесен на мать, если же он умер после этого дня, то фидеикомисс принадлежит наследнику мальчика. А не была ли воля отца семейства такова, чтобы, если мальчик умрет до

⁴¹ Согласно д'Арнауду (d'Arnaud), интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

⁴²Antequam dies fideicommissi cedat - dies cedat, день, с которого начинается обязательство, в отличие от dies venit, дня, с которого можно предъявлять иск из обязательства. Для легатов и фидеикомиссов dies cedat наступал со смертью наследодателя и открытием наследства.КНИГА ТРИДЦАТЬ ШЕСТАЯ, I 481

выдачи по фидеикомиссу, по нему было предоставлено скорее матери, чем наследникам мальчика, это будет оценивать претор исходя из личности матери и личности наследника мальчика. Марцелл: однако воле завещателя, когда бы ни умер мальчик, - до того ли дня, когда возникает обязательство по фидеикомиссу, или после, - соответствует, чтобы фидеикомисс был перенесен на мать, раз уж по нему не досталось мальчику, и мы пользуемся этой правовой нормой.

1. Если наследником записан раб и его господина просили выдать наследство этому же рабу, когда он станет свободным, то фидеикомисс действителен.

2. Если кто-либо назначил своего сына единственным наследником и в коди-циллах, которые велел вскрыть после смерти сына, поручил его доброй совести, чтобы он, если умрет без детей, выдал наследство своей сестре, и сын, зная о том, что написано в кодициллах, отпустил на волю в своем завещании Стиха, раба из (отцовского) наследства, наследники сына обязаны возместить сестре умершего цену этого раба, сохранив ему свободу Согласно принципу благоприятствования (свободе)*⁴³. Это тем более так, если сын не знал о составленных отцом кодициллах: наследники все равно будут должны предоставить цену, чтобы чье-нибудь деяние не нанесло другому ущерба.

3. Но даже если этого раба Семпроний назначил наследником и он принял это наследство, после того как по завещанию (упомянутого) брата получил свободу, то наследники брата обязаны предоставить его сестре денежную оценку наследства, так как если бы раб не был отпущен на волю, то он мог бы принять наследство по приказу сестры. Однако если Семпроний умрет при жизни (упомянутого) сына, то его наследство на основании фидеи-комисса не вычитается, поскольку раб мог бы получить это наследство по приказу самого сына.

27 (26). Павел в единственной книге «О сенатусконсультах». Ап-рониев сенатусконсульт гласит, что всем общинам, которые состоят под властью римского народа, фидеикомиссарное наследство может и должно быть выдано. Но и иски, как считается, переходят на них по Требеллиеву сенатусконсульту, однако муниципалы допускаются к ним

28 (27). Юлиан в 40-й книге «Дигест». только таким образом, чтобы те (муниципии), которым будет выдано наследство, выбрали действующее лицо и для подачи исков, и для защиты от них.

1. Если наследник, который принял наследство под принуждением, прикажет рабу, входящему в состав наследства, принять наследство, которое этому рабу было оставлено третьим лицом, и тогда выдаст наследство, которое до этого объявлял сомнительным, то (на этот счет) был задан вопрос: должен ли он выдать и наследство, полученное через раба? Я ответил, что это наследство не более подлежит выдаче, чем то, что раб, входящий в состав наследства, после принятия наследства выговорил

⁴³ Согласно А. Фаберу, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).КНИГА ТРИДЦАТЬ ШЕСТАЯ, I 483

себе по стипуляции или же получил посредством традиции, или же чем плоды, полученные от наследственных вещей, во всяком случае если фи-деикомисс был исполнен без просрочки. Но если раб до принятия наследства выговорил себе что-либо по стипуляции или же получил посредством традиции, то это нужно будет выдать, так же как будут подлежать выдаче и плоды, (полученные) до принятия наследства.

2. Тот, кто заявил о сомнительности для себя наследства, не получит от завещания никакой выгоды, которой не имел бы, если бы не был назначен наследником и не принял бы наследство. А значит, если он был подназначен несовершеннолетнему даже таким образом: «Кто бы ни был моим наследником, пусть он же будет наследником моего сына», то его следует принудить принять наследство, которое к нему перейдет по подназна-чению. Однако⁴⁴ если он будет подназначен с исключением этого предложения: «кто бы ни был моим наследником», а так: «Тиций пусть будет наследником моего сына», то тогда, если он единственный наследник отца, он все равно должен быть принужден принять наследство, а если у него будет сонаследник, то он удержит наследство несовершеннолетнего, так как если его сонаследник примет наследство, то он, хотя и упустил наследство отца, может принять его по подназначению.

3. Если отец записал находящегося в его власти сына наследником и просил его выдать наследство Семпронию, а он объявил наследство сомнительным, то наследство может быть выдано по Требеллиеву сенатускон-сульту⁴⁵. Поэтому, если даже он и не вступит в наследство, все равно иски, которые даются ему или против него, переносятся на Семпрония.

4"«. Если назначенный отцом наследник подназначен лишенному наследства сыну и его просили выдать Тицию наследство, которое перейдет к нему по подназначению, то его нельзя заставить при жизни несовершеннолетнего принять наследство отца: во-первых, поскольку фи-деикомисс дан под условием; во-вторых, поскольку он будет недолжным образом действовать в отношении наследства живого мальчика. После же смерти несовершеннолетнего он должен быть принужден принять наследство отца.

5. Ну а если отцом назначены два наследника и доброй совести обоих поручено выдать наследство лишенного наследства сына (третьему лицу), то будет достаточно принудить только одного из них принять наследство: ведь этим действием даже тот, кто не принимает наследство отца, будет принужден принять и выдать наследство сына.

6. Когда эманципированный сын получает (претор-ское) владение (наследственным) имуществом вопреки завещанию, то нет никакого основания принуждать его выдать наследство, и так же,

⁴⁴ Ср. это предложение с D.29.2.40 (примеч. ред.).

⁴⁵ Подвластный сын, как heres suus et necessarius, не может отказаться от наследства, а следовательно, не нужно акта принятия наследства.

⁴⁶ Ср. D.28.6.2.2 (примеч. ред.).КНИГА ТРИДЦАТЬ ШЕСТАЯ, I 485

как он не принуждается предоставлять ни по легатам, ни по остальным фидеикомиссам, так не должен он быть принуждаем и к выдаче наследства⁴⁷. Марцелл: ясно, что (наследника) не следует принуждать к принятию (наследства), если сын уже принял (преторское) владение (наследственным) имуществом. Но он может быть принужден, если сын еще не получил (преторского) владения (наследственным) имуществом, чтобы фи-деикомисс не пропал из-за смерти наследника и упущенного сыном (преторского) владения имуществом.

7. Тому, кто выдал наследство по Требеллиеву сенатусконсульту, - требует ли он что-либо у должников наследства, или же у него требуют, - может быть дана в помощь или, наоборот, противопоставлена эксцепция о выданном наследстве. А иски фидеикомиссарию подходят те же, которые имел и наследник в то время, когда он выдавал наследство. Марцелл: однако считается, что подходят фидеикомиссарию и те иски, которые зависели от условия и срок которых в то время еще не наступил. Но до того, как наследство будет выдано, в помощь наследнику не следует давать никакой эксцепции⁴⁸, раз таким образом он меньше будет заинтересован в вьщаче наследства по фидеикомиссу.

8. Требеллиев сенатусконсульт уместен, когда кто-либо свое наследство полностью или частично доверяет доброй совести наследника.

9. Поэтому если Мевий назначил тебя наследником и просил, чтобы ты отдал (третьему лицу) наследство Тиция, наследником которого ты (также) был назначен, и ты вступил в наследство Мевия, то на основании фидеикомисса у тебя будет требоваться точно так же, как если бы тебя просили отдать поместье, отказанное тебе Тицием⁴⁹. И таким образом, если ты объявишь сомнительным наследство Мевия, то тебя не следует принуждать его принять.

10. Ну а если Мевий попросит тебя выдать и его наследство, и наследство Тиция, а ты добровольно примешь наследство, то ты будешь пользоваться льготой Фальцидиева закона и удержишь четвертую часть наследства Мевия, а выдашь по фидеикомиссу половину с четвертью. И не важно будет, просили ли тебя выдать оба наследства одному фидеикомиссарию, или же наследство Мевия — одному, а Тиция - другому. Но если ты объявишь сомнительным наследство Мевия, то будешь принужден принять и выдать его тому, кому тебя просили, однако тот, кому тебя просили выдать наследство Тиция, не сможет принудить тебя к принятию.

11. Если наследник по Требеллиеву сенатусконсульту выдал наследство и удерживает доходы от имений или сами имения, или же если он был должником того, кто составил завещание, то необходимо дать фидеикомиссарию иск против него.

⁴⁷ Преторские методы воздействия на bonorum possessor'a не нужны, поскольку существуют судебные способы истребовать от него наследство.

⁴⁸ В исках по обязательствам наследства.

⁴⁹ То есть такой фидеикомисс не считается универсальным, а следовательно, не подпадает под действие Требеллиева сенатусконсульта.КНИГА ТРИДЦАТЬ ШЕСТАЯ, I 487

Марцеюг. то же самое необходимо сделать и если после выдачи части наследства возникнет судебное разбирательство о разделе наследства между тем, кто выдает наследство, и тем, кто принимает.

12. Тот, кого просили выдать наследство эманципированному сыну, может быть принужден принять и выдать его, хотя бы сын получил (претор-ское) владение (наследственным) имуществом вопреки завещанию.

13. Если патрон назначен в положенной доле наследником (вольноотпущенника) и его просили выдать наследство, а он объявляет его сомнительным, то я полагаю, что претор поступит правильнее, если принудит его принять и выдать (наследство), хотя он и может, изменив свое решение, удержать за собой эту часть наследства.

14. Если наследника, которому оставлен легат по прецепции, просили выдать наследство и он принял его по принуждению, то должен ли он получить легат? Я ответил, что всякий, кто принимает наследство под принуждением претора, должен быть лишен любой выгоды.

15. Но если легат ему оставлен под таким условием: «если он не будет наследником» и он объявляет наследство сомнительным, то его следует принудить принять наследство не иначе, как чтобы легаты, данные под условием «если не будет наследником», были ему даны, однако не сонаследниками, чтобы не обременять их, а тем, кому будет выдано наследство. Ведь поскольку он принуждается принять наследство ради выполнения морального долга, постольку же он не должен потерпеть ущерба из-за этого самого выполнения.

16. «Моя двоюродная сестра⁵⁰ была назначена единственной наследницей, и ее доброй совести было поручено немедленно выдать половину наследства Публию Мевию, а другую половину, после того как она сама умрет, тому же Публию Мевию. Кроме того, и другим лицам были оставлены легаты. Мевий сразу же принял половину наследства и дал гарантию, что все то, что получено им сверх того, что дозволено Фальцидиевым законом, будет возвращено. Но и остальные получили твердые легаты и подобно ему дали гарантию о возврате того, что получено сверх нормы. После смерти моей двоюродной сестры Публий Мевий хочет, чтобы ему была выдана вторая половина наследства с ее плодами. Итак, я спрашиваю: сколько я должен ему выдать? Только ли то, что оставалось у моей сестры сверх четверти наследства, и ничего больше? Или же я должен потребовать что-то и у других, кому выплачены были легаты, и сколько (я должен требовать с них)? Еще я спрашиваю: если то, что я получу от них по стипуляции, и то, что было у моей двоюродной сестры, не составит вместе половины наследства, должен ли я восполнять ему этот недостаток из прироста и плодов той суммы, которая сверх четверти наследства оставалась у моей сестры, но только так, чтобы выдаваемое количество не превосходило половины наследства?

⁵⁰ В этом параграфе речь ведется от лица наследника двоюродной сестры.КНИГА ТРИДЦАТЬ ШЕСТАЯ, I 489

Или же, как того хочет Публий Мевий, все, что получено кроме четверти наследства и плодов этой четверти, должно быть восстановлено?» Я ответил: то, что сверх четверти наследства оставалось у твоей двоюродной сестры, - если с добавлением плодов это будет равняться половине наследства, каким оно было в момент смерти твоей сестры, -должно быть выдано целиком Публию Мевию. И не нужно ничего требовать по стипуляции у тех, кому были выплачены легаты. Если же плоды будут превосходить количеством половину наследства, то они присоединятся к твоей четверти и ее плодам. Если же плоды той части, которая сверх четверти оставалась у твоей сестры, не составляют половины наследства, то можно подавать иск из стипуляции. В общем, следует сообразовываться с таким принципом: ты любым образом удерживаешь четверть и ее плоды, а кроме того, если количество плодов с того, что сверх четверти, увеличилось настолько, что выходит за рамки половины наследства, то ты удержишь также и этот излишек.

17. Тот, кого просили отпустить на волю его рабов и им же выдать наследство, должен будет выдать наследство, удержав цену рабов.

29 (28). Африкан в 6-й книге «Вопросов». Единственного назначенного наследника просили выдать часть наследства мне немедленно, а часть тебе - под условием. Поскольку он объявил наследство сомнительным, то по моему требованию принял и выдал мне все наследство согласно сенатусконсульту. Возникли обоснованные сомнения: когда условие исполнится, должен ли я буду выдать тебе плоды твоей части? И большинство считает, что я не должен их предоставлять, так как наследник мне их не предоставлял бы, если бы принял наследство по своей воле. Для права же достаточно, чтобы твое было сохранено в целости, но не чтобы твое положение становилось лучше.

1. Однако они же высказывали мнение, что если единственного назначенного наследника просили мне выдать четверть наследства немедленно, а тебе тоже четверть - под условием и, поскольку он объявил наследство сомнительным, он принял его под моим принуждением, то, когда условие исполнится, тебе нужно будет выдать половину.

2. Но я думаю, что в предлагаемом примере я не буду пользоваться Фальцидиевым законом, хотя записанный наследник пользовался бы, если бы он принял наследство добровольно.

30 (29). Марцианв 4-йкниге «Институций». Если кто-либо, сделав сначала завещание, составил позднее еще одно завещание, то даже если он в более позднем назначил наследников на определенные вещи, однако действие более раннего завещания перенесено, как сказано в рескрипте божественных Севера и Антонина, слова конституции которых я уже привел выше, (поскольку в конституции выражено также и многое другое)⁵¹. «Императоры Север и Антонин Кокцею Кампанскому.

⁵¹ = lust. Inst. II. 17.3 (примеч. ред.).КНИГА ТРИДЦАТЬ ШЕСТАЯ, I 491

Не подлежит сомнению, что завещание, составленное вторым, (хотя бы наследник в нем и был назначен на определенные вещи), действительно в соответствии с правом, как если бы в нем не было упоминания вещей. Но назначенный в нем наследник обязан удовлетвориться оставленными ему вещами или Фальцидиевой четвертью и выдать наследство тем, кто был назначен в более раннем завещании, из-за вставленных (в позднее завещание) фидеикомиссарных слов⁵², которыми выражена (воля завещателя), чтобы предыдущее завещание оставалось в силе». "И это следует понимать таким образом, если только во втором завещании специально не оговорено противное*⁵⁵.

31 (30). Он же в 8-й книге «Институций». Если посол объявляет наследство сомнительным, то его следует принудить принять решение и во время посольства, так как он не слишком занят исполнением должности. И если он говорит, что размышляет, примет ли он наследство, то его следует принудить принять, но не так, чтобы он сразу же выдал, а чтобы если он полагает, что ему так удобнее, то, вернувшись домой, воспользовался бы выгодами Фальцидиева закона, а если полагает, что не удобнее, то выдал бы все наследство сразу, чтобы не быть обремененным.

1. Если кто-либо попросит выдать «свое имущество» или «все свое», то это следует понимать как выдачу посредством фидеико-мисса. Ведь надо сказать, что под названием «моего» или «твоего» подразумеваются также и иски.

2. Если наследство выдается подвластному сыну или рабу при том, что отец семейства или господин не знает об этом, а после этого отец или господин одобрят (выдачу), то иски переходят по Требеллиеву сенатусконсульту.

3. Весьма важно, удерживается ли (наследником) четвертая часть в соответствии с наследственным правом⁵⁴ или же только в виде вещей или денег. Ведь в первом случае иски делятся между наследником и фидеикомиссарием, а во втором иски относятся к фидеикомиссарию.

4. И (вероятно, если наследником назначен император и)⁵⁵ его просили выдать наследство, предписав⁵⁶ ему определенную сумму или вещь, то, даже если по прецепции ему отходит меньше четверти, император позволит (фидеикомиссарию) требовать, (если тот требует) не больше⁵⁷.

5. Но даже если его просили выдать наследство без всякой прецепции, то обычно императоры даровали (фидеикомиссариям свою) четверть. Так предписывали и божественный Траян, и Адриан, и Антонин.

⁵² То есть определение вещей, оставляемых наследнику, уподобляет завещание фидеикомиссу.

⁵³ Согласно А. Фаберу, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

⁵⁴ Как при обычном разделе наследства.

⁵⁵ Переводчик воспользовался здесь конъектурой Т. Моммзена, без которой текст малопонятен.

⁵⁶ См. сноску к D.36.1.1.16.

⁵⁷ Не больше, чем наследство, за вычетом данного по прецепции, т.е. император отказывается от прав на полную Фальцидиеву четверть.КНИГА ТРИДЦАТЬ ШЕСТАЯ, I 493

32 (31). Он же в 9-й книге «Институций». Если кому-либо была оставлена свобода безусловно, а наследство - по фидеикомиссу под условием, то наследник, если он объявляет о сомнительности наследства, принуждается его принять и выдать. Свобода не может быть отнята у него и при неисполнении условия.

1. Однако если наследство по фидеикомиссу будет оставлено тому, кто получил свободу под определенным (завещанием) сроком, то, как предписал божественный Пий Кассию Адриану, при объявлении наследства сомнительным, до этого срока нельзя принять его, поскольку его невозможно выдать лицу, еще не свободному, и, напротив, нельзя против воли умершего дать ему свободу (немедленно).

2. Если наследник назначен под условием и его просили выдать наследство, а он не хочет выполнять условие и принимать наследство, ^го, если условие состоит в определенном действии наследника, он должен выполнить его и принять наследство; или если, например, оно состоит в уплате (третьему лицу), - то когда фидеикомиссарий предложит (возмещение). Если же наследник отказывается выполнить это действие, то фидеикомиссарию дается свобода в порядке применения по аналогии⁵⁸ выполнить уплату (третьему лицу), и тогда для наследника будет необходимым принять и выдать наследство*⁵⁹. Прочие условия, исполнение которых вне власти наследника, не входят в компетенцию претора.

33 (32). Цельс в 20-й книге «Дигест». Баллиста назначил своего подвластного сына следующим образом: «Ребеллиан (пусть будет наследником), если даст гарантию колонии Филиппы, что, какие бы деньги из наследства или из моего имущества к нему ни перешли, все эти деньги перейдут к колонии Филиппы, если он умрет без детей». Я ответил: исходя из тех слов, которые ты приводишь, °го есть о деньгах*⁶⁰, я полагаю, что и плоды, которые он получил от наследства, он должен выдать, как если бы завещатель специально оговорил это".

34 (33). Марцианв 8-й книге «Институций». Цельс в 20-й книге дигест пишет, что некто, имея в имуществе 400 тысяч (сестерциев), попросил своего наследника, чтобы тот, если умрет без детей, все деньги, которые к нему перешли из его наследства, выдал Мевию. Если он получил 400 тысяч из плодов за время обладания наследством и умер без

⁵⁸Imitatio - «подражание», «уподобление»; означает уподобление одного института или лица, в отношении которого та или иная норма не применяется, другому, относительно которого данная норма действует. Такое применение по аналогии особенно часто встречается в преторских юридических фикциях, приспосабливающих пре-торское право к цивильному (примеч. ред.).

⁵⁹ Согласно О. Граденвитцу, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

⁶⁰ Согласно Ж. Куяцию, средневековая глосса (примеч. ред.).

⁶¹ Ср. D.50.15.6 (примеч. ред.).КНИГА ТРИДЦАТЬ ШЕСТАЯ, I 495

детей, то его наследник будет должен Мевию 400 тысяч (пишет Цельс). И после того, как он долго и много рассуждает, должен ли наследник нести и риски по наследству, раз уж он пользуется приростом, или, наоборот, он в конце концов заявляет, что несправедливо было бы, чтобы (риск) ущерба нес фидеикомиссарий, если к нему не относится прирост. И прирост будет служить ему также и для восполнения того, что убудет из 400 тысяч, то есть так, чтобы ущерб и прирост подсчиты-вались в пределах суммы в 400 тысяч.

35 (34). Он же во 2-й книге «Правил». Если отец повелел, чтобы наследственная часть того из сыновей, кто умрет первым, была бы выдана родственнику, и братья умерли одновременно, то родственник не допускается к этой части наследства, если не докажет, кто именно умер первым. Считается, что к наследству обоих допускается мать по Требеллиеву сенатусконсульту.

36 (35). Ульпианв 6-йкниге «Об обязанностях проконсула». Когда безумная была назначена наследницей и ее просили выдать наследство, то божественный Пий постановил, что ее попечитель, получив (претор-ское) владение (наследственным) имуществом по завещанию, может перенести иски⁶².

37 (36). Павел в 13-й книге «Комментариев к эдикту». Когда наследство было выдано на основании фидеикомисса - если до этого с наследником было заключено соглашение, - полагаю, что фидеикомиссарий должен дать наследнику обеспечение, как, например, в случае, если наследник управлял значительным имуществом до того, как выдал его. Ведь того, что наследник, как считается, должен себе удержать, не всегда достаточно. А что, если то, что он удержит, на самом деле ничто? Например, все это есть только по имени, но чем он физически не владеет? Ведь тот, кому выдано наследство, получает все; однако те иски, которые были поданы против наследника, те стипуляции, которые он был вынужден дать", - он останется связанным ими. Так что пусть он не иначе принуждается выдать наследство, как получив обеспечение.

38 (37). Ульпианв 16-йкниге «Комментариев к эдикту». Наследство считается выданным и посредством (передачи) самой вещи, если наследник терпел владение (наследственным) имуществом (со стороны фидеикомиссария), всем (имуществом) или какой-либо его частью, в том смысле, что он желал выдать, а ты - принять", а не тогда, когда он полагал, что ты владеешь на каком-либо ином основании. Но то же

⁶²То есть принять и выдать наследство.

⁶³Имеется в виду хозяйственная деятельность наследника в период от принятия до выдачи наследства, поскольку наследственные иски и стипуляции переходили на фидеикомиссария и без особой гарантии (cautio) - в силу Требеллиева сенатусконсульта.

⁶⁴Переводчик принимает конъектуру Т.Моммзена.КНИГА ТРИДЦАТЬ ШЕСТАЯ, I 497

самое надо будет сказать и в случае, если он впоследствии одобрил. Даже если он устно заявил, что выдает наследство, или с помощью письма, или через вестника, то это будет принято во внимание. Но и если он по твоей воле выдал его кому-нибудь другому, то иски перейдут на тебя. Также если кто-либо другой по моему приказу выдаст либо я одобрю передачу, то будет считаться, что иски перешли.

1. Несовершеннолетний же должен сам выдать наследство с одобрения опекуна, но не один опекун в отсутствие несовершеннолетнего, если только тот не совсем ребенок⁶⁵, поскольку опекун не может отвечать по искам своего подопечного несовершеннолетнего. Но даже по собственному решению несовершеннолетний не может выдать наследство, как божественный Север постановил в случае несовершеннолетнего Аррия Го-нората, который выдал наследство Аррию Антонину, своему дяде и опекуну.

2. Но и если надо выдать наследство несовершеннолетнему, то считается, что оно не может быть выдано без одобрения опекуна,

39 (38). Павел в 20-й книге «Комментариев к эдикту», ведь выдача наследства - не выплата, а преемство, раз оно обязывает.

40 (39). Ульпиан в 16-й книге «Комментариев к эдикту». Но и самому опекуну наследство, ^<без сомнения*⁶⁶, не может быть выдано.

41 (40). Павел в 20-й книге «Комментариев к эдикту». Хотя сенат и говорит о переносе тех исков, которые по цивильному праву даются наследнику и против наследника, однако переходят и преторские иски, ведь нет никакой разницы. Переходит даже основание натуральных обязательств.

1. Требеллиев же (сенатусконсульт) направлен на лицо назначенного наследника. Однако мы пользуемся такой правовой нормой, что и его преемник правильно выдает наследство по Требеллиеву (сенатусконсульту), будь то его наследник, или преторский владелец, или отец, или господин, которые получили наследство. Ведь все они, поскольку имеют право, должны по Требеллиеву сенатусконсульту выдать наследство, и не важно, просили ли выдать его того, кто был назначен, или его отца либо господина.

2. Не важно, является ли тот, кому мы выдаем наследство, отцом семейства, или же тем, кто состоит в чужой власти,

42 (41). Он же во 2-й книге «Фидеикомиссов». мужчиной или женщиной. Наследство может быть выдано даже (нашему) рабу - по нашей воле или если мы одобрим, -

43 (42). Он же в 20-й книге «Комментариев к эдикту», поскольку это все так же, как если бы оно было выдано мне.

1. После выдачи наследства право захоронений остается за наследником.

44(43). Ульпиан в 22-й книге «Комментариев к эдикту». Папиниан рассматривает такой вопрос: если кого-либо, назначенного наследником

⁶⁵Infans - ребенок в возрасте до семи лет.

⁶⁶ Согласно Виссенбаху, интерполяция К?стиниана (примеч. ред.).КНИГА ТРИДЦАТЬ ШЕСТАЯ, I 499

в половине наследства, просили выдать наследство и он, объявив о его сомнительности, принял его по принуждению, а затем фидеикомисса-рий узнал, что после выдачи наследства доля назначенного наследника выросла, нуждается ли он еще в одном иске? И (Папиниан) говорит, что точно он может (предъявить еще один иск), только о том, говорит, следует его спросить, нужна ли ему эта новая выдача после того, как доля увеличилась. И даже в ней нет необходимости...⁶⁷

45.................................Тот, кого просили выдать то, что к нему перешло из чьего-либо имущества, выдает то, что имеет из наследства, а не то, что имеет от своего лица.

46 (44). Марцеллв 15-й книге «Дигесг». По требованию Стиха, который получил по одному завещанию и свободу, и на основании фи-деикомисса наследство, наследник принял сомнительное наследство. Вскоре Стих умер, до того как наступила просрочка в получении им наследства, и оставил наследником Тиция. Я спрашиваю: переходят ли по сенатусконсульту иски на Тиция, если тот не хочет получать наследство по фидеикомиссу? Я ответил: так как тот, кто по принуждению принял наследство, выдал его немедленно, то в сенатусконсульте речь идет только об отпущенном на волю, а о наследнике в нем вообще нет упоминания. Однако может быть и так, что наследник отложил выдачу, например, если умерший был должен ему деньги, которые он предпочел удержать, а не взыскивать потом (с фидеикомиссария). И все равно я считаю, что в отношении наследника (Стиха) следует постановить то же самое, что и в отношении его самого: как он может отказаться от того, от чего не мог отказаться тот, чье наследство он принимает? А если бы вольноотпущенник умер до выдачи ему наследства, не оставив наследника, то его имущество следовало бы позволить продать кредиторам наследства так, как если бы он умер после принятия наследства.

1. «Но я прошу тебя ответить на вопрос такого рода, правильно ли я его понимаю: дочь была назначена единственной наследницей, и ее просили выдать половину наследства за вычетом небольших легатов и незначительного долга, но так, чтобы Фальцидиев закон не применялся. В выдаче по фидеикомиссу просрочки не было. Я хочу, чтобы наследство мне было выдано только на словах, с тем чтобы ^<по Требеллиеву сенатусконсульту и по относящимся к нему искам*'» я мог получить также должные проценты со дня смерти до времени выдачи. Также я спрашиваю и о выплатах, поскольку в наследстве были и договоры аренды. От наследницы я не хочу никаких плодов, но она желает, чтобы я ей вернул или уступил иски о процентах и выплатах. Я не могу ее убедить, что под названием наследства, которое ее просили мне выдать, мне также принадлежит и стипуляция процентов». Я ответил: все

⁶⁷ Здесь и далее многоточиями обозначены утраченные места текста оригинала рукописи.

⁶⁸ Согласно О. Граденвитцу, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).КНИГА ТРИДЦАТЬ ШЕСТАЯ, I 501

это содержится в понятии наследства. Ведь насколько что-то из этого или чего-либо другого сюда относится, настолько не важно, под условием ли что обещано или же на определенные годы или месяцы. В самом деле, все это относится к плодам имущества, которое содержится в наследстве, а плоды не переходят к фидеикомиссарию, если только не было просрочки. Но поскольку фидеикомиссарий не требует, чтобы наследница, я бы сказал, дополнила ему фидеикомисс, а хочет, чтобы ему было выдано наследство в том виде, в каком оно пребывает сейчас, то наследница тщетно будет отказывать ему в этом. Ведь сенат постановил, чтобы фидеикомиссарий был призван в известной мере и к части наследства, и считался за наследника в той части, в какой ему выдано наследство. Когда же (наследник) отдал в рост наследственные деньги или собрал с поместий доходы, он на этом основании ничего не предоставляет тому, кому наследство было оставлено по фидеикомиссу, если не было просрочки. Это потому, разумеется, что он отдал деньги в рост на свой риск или проявил усердие в обработке поместья или сборе плодов. И несправедливо было бы, чтобы (из-за этого) он, я бы сказал, становился поверенным другого. Однако, когда наследник получает приращение в тех условиях, о которых спрашивалось, для него нет никаких затрат денег или усердия.

47 (45). Модестин в единственной книге «О находках». Если тот, кого просили выдать все наследство, не хочет удерживать четверть, а желает выказать благоговейное послушание просьбам умершего, то он будет должен добровольно принять наследство, чтобы выдать его как бы по Требеллиеву сенатусконсульту. Однако я бы посоветовал скорее заявить о сомнительности наследства и выдать его под принуждением претора, ведь в таком случае считается, что (наследник) выдает его по самому Требеллиеву сенатусконсульту, и без всякого опасения со стороны наследника все иски переходят к тому, кто принял наследство.

48 (46). Яволен в 11-й книге «Писем». «Главнокомандующий британским флотом Сей Сатурнин в своем завещании оставил фидуциарным наследником триерарха Валерия Максима, которого он просил выдать наследство своему сыну Сею Оцеану, когда тому исполнится 16 лет. Сей Оцеан умер до того, как достиг указанного возраста. Теперь Маллий Сенека, который утверждает, что он является дядей Сея Оцеана, требует себе это имущество на основании родства. Триерарх же Максим виндицирует его себе, потому что умерший был тем, кому он должен был выдать (это наследство). Итак, я спрашиваю: принадлежит ли это имущество фидуциарному наследнику триерарху Валерию Максиму или Маллию Сенеке, который утверждает, что он дядя умершего мальчика?» Я ответил: если Сей Оцеан, которому по завещанию Сея Сатурнина, когда ему исполнится 16 лет, Валерий Максим должен был выдать наследство по фидеикомиссу, умер до достижения указанного возраста, то фидуциарное наследство принадлежит тому, комуКНИГА ТРИДЦАТЬ ШЕСТАЯ, I 503

будет принадлежать остальное имущество Оцеана. Ведь момент возникновения прав на фидеикомисс наступил при жизни Оцеана⁶⁹, если, конечно, считать, что, отсрочивая время выплаты, (завещатель) скорее позволил фидуциарному наследнику опеку, чем установил неопределенный срок исполнения фидеикомисса.

49 (47). Помпоний в 1-й книге «Различных комментариев». Если наследнику того, кому кто-то был должен по натуральному обязательству, должник уплатил, то это следует отдать тому, кому по фидеико-миссу оставлено наследство.

50 (48). Павел в 14-й книге «Ответов». Павел ответил: если кому-либо предлагается оставленная ему определенная доля наследства, а он украл некоторые из наследственных вещей, то г равильно будет ответить, что в отношении тех вещей, которые он похитил, ему следует отказать в иске.

51 (49). Папиниан в 3-й книге «Вопросов». Когда наследство выдается по Требеллиеву сенатусконсульту, то, если обстоятельства будут к тому вынуждать и будет опасность того, что из-за возможного отсутствия фидеикомиссария пройдет срок, когда можно подавать иск, наследник принуждается принять решение.

1. Подобным же образом, когда сын раздумывает о (преторском) владении вопреки завещанию, кредиторы наследства подают иски против назначенного наследника.

52 (50). Он же в 11-й книге «Вопросов». Когда Вивия Цереала просили выдать наследство своему сыну Вивию Симониду, если тот выйдет из-под его власти, и, как было доказано, многое было совершено (Це-реалом) во вред фидеикомиссу, то император Адриан повелел выдать наследство сыну, с тем чтобы (Цереал) не имел бы никакого права на эти деньги, пока жив его сын. Ведь поскольку гарантии (сыну) не могли быть даны при сохраняющейся отцовской власти, то он из-за своего мошенничества нанес вред условию. После же постановления (императора) право распоряжения этим наследством должно было перейти к сыну-воину⁷⁰, если надо истребовать вещи от владельцев или предъявить иск к должникам. Но сыновнему почтению соответствует, чтобы отцу, если он случайно находится в нужде, была предоставлена часть выгоды от прибыли наследства

53 (51). Он же в 17-й книге «Вопросов». Когда наследника просили выдать наследство за вычетом легатов, то считается, что не следует выдавать те легаты, которые не могут быть востребованы. Но когда жене, наследнице в доле, отказывается по прелегату приданое и ее просят выдать наследство за вычетом легатов, то, даже если четверть, которую

⁶⁹С открытием наследства.

⁷⁰Видимо, здесь отданное сыну наследство приравнивается к воинскому пекулию (ре-culium castrense), поскольку выше говорится, что отец лишается права на него, «пока жив сын», а право сына определяется как auctoritas, право распоряжения.КНИГА ТРИДЦАТЬ ШЕСТАЯ, I 505

она удерживает по Фальцидиеву закону, составляет столько, сколько содержится в приданом, она все-таки удерживает часть (остального наследства) в соответствии с долей отказанного приданого. И таким образом, поскольку она приобретает и то, и другое, то нет разницы между этой женщиной и любым другим кредитором, которого назначили наследником и просили выдать наследство. То же самое установлено и в случае, если фидеикомисс оставлен без вычета легатов.

54 (52). Он же в 19-й книге «Вопросов». Если Тицию отказана чужая вещь⁷¹ и он, назначив хозяина вещи своим наследником, попросил его выдать наследство Мевию, то Мевий тщетно будет требовать легат: он ведь не может получить то, что к назначенному наследнику, то есть хозяину вещи, не могло перейти (от Тиция).

1. Раб (должен) получить от одного из наследников свободу, а от другого - наследство по фидеи-комиссу. Если ни один из них не желает принять наследство, то претор ничего не может поделать, так как ни из-за одной только свободы не принуждают принять наследство, ни тот, кем свобода не была дана, не принуждается из-за того, кто еще не свободен. Сенатусконсульт имеет место, когда либо все (наследники) дают свободу прямо, либо по фи-деикомиссу тот, кто оставляет ему и наследство. Но если вдруг тот, кто дает свободу, откажется от своей доли или будет исключен условием, то, когда его доля перейдет к другому, тут можно настаивать на принуждении к принятию наследства. Ведь какая разница, на каком основании он один оказался должен и свободу, и наследство?

55 (53). Он же в 20-й книге «Вопросов». Не может принудить наследника принять наследство тот, кому свобода была оставлена легатарием, а наследство - наследником, так как состояние человека по легату зависает в неопределенном положении, и никто не принуждается ввязываться в наследственные иски из-за легата. Ведь что будет, если раб умрет из-за просрочки легатария в отпущении его на волю? Однако если легатарий умрет при жизни завещателя, то можно будет ответить благосклонно, что следует принудить принять наследство, раз во власти самого (наследника) выдать наследство, отпустив его на волю.

56 (54). Он же в 19-й книге «Вопросов». Тиция просили выдать Мевию то, что останется от наследства. То, что в промежуточное время⁷² было отчуждено или уменьшено, только в том случае не может быть востребовано, если будет доказано, что это было сделано не с целью хищения (того, что полагается по) фидеикомиссу. Ведь известно, что к словам фидеикомисса надо относиться добросовестно. Однако божественный Марк", когда рассматривал дело о (выдаче посредством) фидеикомисса наследства, посчитал, что в таких словах: «прошу

⁷¹ Не принадлежащая наследодателю.

⁷²Medio tempore, т.е. в период между принятием и выдачей наследства.

⁷³ Ср. D.53.25.16 (примеч. ред.).КНИГА ТРИДЦАТЬ ШЕСТАЯ, I 507

тебя выдать все, что останется от моего наследства» присутствует также и (указание на) суждение честного мужа. Ведь он рассудил, что те траты, о которых говорилось как о сделанных из наследства, не только касаются уменьшения (объема) фидеикомисса, но должны быть распределены в пропорции, соответствующей собственному имуществу наследника⁷⁴. И мне кажется, что он это сделал не столько из соображений справедливости_у сколько побужденный примером. Ведь когда спрашивалось о слиянии имущества эманципированного сына с иму-ществами братьев⁷⁵, та часть имущества, которую (эманципированный) воин приобрел за время военной службы, считалась остающейся у него, император же в соответствии с запросом постановил, что расходы, которые воин сделал, должны считаться сделанными не из того только имущества, которое должно претерпеть слияние, но, пропорционально, и из воинского пекулия. Вследствие такого рода рассуждений Мевий должен на основании фидеикомисса заручиться (от наследника) гарантией. Это касается не того, чтобы по стипуляции требовалось то, что по фидеикомиссу не может быть востребовано, а того, чтобы (Мевий) имел (от наследника) поручителей на ту сумму, которую он мог востребовать по фидеикомиссу.

57 (55). Он же в 20-й книге «Вопросов». Если сын патрона выдаст наследство (фидеикомиссарию) не в соответствии с Требеллиевым (се-натусконсультом), то иск об услугах (вольноотпущенника), который не может быть перенесен, останется за наследником, и ему не будет препятствовать эксцепция⁷⁶, раз уж этот иск не может принадлежать тому, кто получил фидеикомисс. И в целом следует ответить так: наследник не отстраняется и не освобождается от тех исков, которые не относятся к выдаче (наследства).

1. Император Тит Антонин предписал, что если свобода дана была кому-либо непосредственным.образом и под определенным сроком, то не следует производить выдачу наследства, когда нет лица, которому его можно было бы выдать⁷⁷.

2. Тот, кто по Требеллиеву сенатусконсульту получил целиком наследство, объявленное сомнительным⁷⁸, если его самого также просили выдать его другому,

⁷⁴ Таким образом, траты рассматриваются в отношении целой имущественной массы -

наследства и собственного имущества наследника, слитых воедино. Поэтому возмещать фидеикомиссарию наследник должен только часть, пропорциональную отношению наследства к собственному имуществу.

⁷⁵ Слияние имущества (collatio bonorum) применялось при разделе наследства между

подвластными умершему отцу и эманципированными братьями. Чтобы получить право принять участие в разделе наследства, эманципированные братья должны были внести в общую наследственную массу нажитое ими имущество (примеч. ред).

⁷⁶ То есть при подаче иска наследником патрона против вольноотпущенника патрона

последний не может воспользоваться эксцепцией о том, что сын патрона уже выдал наследство.

⁷⁷ Ср. D.36.1.32.1.

⁷⁸ То есть без вычета Фальцидиевой четверти.КНИГА ТРИДЦАТЬ ШЕСТАЯ, I 509

принуждается к выдаче всего наследства. И при такой выдаче также будет место применению Требеллиева сенатусконсульта, ведь четверть по Фальцидиеву закону фидеикомиссарий удержать не сможет. И к делу не относится то, что если бы первый (фидеикомиссарий) не пожелал бы, чтобы наследство было принято, то погиб бы и даваемый во вторую очередь фидеикомисс. Ведь когда наследство единожды принято, то всякая воля умершего считается утвержденной. И этому не противоречит то, что остальные легаты (фидеикомиссарий) предоставляет в размере не более трех четвертей - ведь одно дело отвечать по искам от лица наследника, а другое - от своего имени брать на себя выполнение просьб умершего. На основании этого можно сказать, что не следует принуждать назначенного наследника выдать наследство, если только первый фидеикомиссарий желает этого, раз никакая часть (наследства) не останется у этого (фидеикомиссария), во всяком случае если его просили выдать наследство немедленно или же в определенный срок, но с плодами. Но даже если его просили выдать без плодов, то этого объема (наследства) будет недостаточно для установления обязанности вступления в наследство. И не будет относиться к делу, если первый фидеикомиссарий получил (по фидеикомиссу) также и свободу. Ведь как денег, так и свободы недостаточно, чтобы принудить назначенного наследника к принятию наследства. Ну а если первый фидеикомиссарий откажется, то установлено, что второй может непосредственно потребовать от наследника принять и выдать ему наследство.

3. А что, если (фидеикомиссария) просили выдать наследство не третьему лицу, а самому наследнику? Поскольку четверть не следует когда-нибудь возвращать тому, кто ее потерял, то надо будет выслушать (фидеикомиссария, если он просит) удержания этой части. Но не только это немногое теряет назначенный наследник - ему следует отказать и в иске об истребовании фидеикомисса. Ведь почему бы не считать недостойным того, кто, не исполнив последние наставления умершего, приобрел бы что-либо на основании его волеизъявления. И это в еще большей степени будет оправданно, если он был принужден принять наследство уже после исполнившегося условия⁷⁹. Ведь пока условие не исполнилось, будет слишком суровым настаивать на том же, коль скоро, раскаявшись (и приняв наследство), он может удержать и Фальцидиеву четверть. И я не упускаю из виду того, что можно сказать, что никоим образом в иске по истребованию фидеикомисса не может быть отказано тому, кто (вовремя раскаялся. И наоборот, если наследник, насколько это было в его силах, не выполнил волю умершего, то, хотя)⁸⁰ ему при принятии наследства и следует право захоронений, сенат тем более считает, что ему ничего не должно остаться из той части, от которой он

⁷⁹ Условия, при котором должен быть выдан фидеикомисс.

⁸⁰ Переводчик следует конъектуре Т. Моммзена.КНИГА ТРИДЦАТЬ ШЕСТАЯ, I 511

отказался, так чтобы он не мог ни воспользоваться Фальцидиевой четвертью, ни отказом по прецепции, и подназначение, сделанное в таких словах: «Тот, кто будет моим наследником, пусть будет наследником и моему сыну», ему бы не давалось.

4. Тот, кому согласно Требеллиеву сенатусконсульту было выдано наследство Тиция, может и сам, как и любой другой преемник, выдать наследство Мевия, которое покойный Тиций должен был выдать Семпронию по Требеллиеву сенатусконсульту.

5. Временные иски⁸¹ по Требеллиеву сенатусконсульту обычно даются тогда, когда наследство подверглось эвикции (со стороны третьего лица) у того, кто, уже выдав фидеикомиссарное наследство, проиграл дело в суде, то есть спор с ним был засвидетельствован еще до выдачи. Ведь возможность эвикции уничтожает основание выдачи, так как фидеикомисс признается недолжным. Конечно, если фидеикомисс оставлен также тем, кто после этого выиграл процесс, - поскольку (преторский) владелец при расчете возвращаемого наследства зачисляет наследнику ту часть, которую он выдал фидеикомиссарию, - то можно настаивать на том, что иски по Требеллиеву сенатусконсульту продолжают оставаться в силе.

58 (56). Он же в 7-й книге «Вопросов». Отец пожелал, чтобы дочь, получив определенные вещи, выдала братьям наследство. Было решено до выдачи наследства ввести дочь во владение наследством⁸². Когда же между тем сыновья солидарно продали вещи из наследства, а также некоторые отдали в залог, то считается, что после выдачи наследства этим действием подтверждается продажа и остальных долей, а также залог.

59 (57). Он же в 8-й книге «Вопросов». «Пусть мои наследники все, что к ним перейдет из моего наследства и имущества, выдадут моей родной колонии Беневенту» - считается, что (в этих словах наследодатель) ничего не просил насчет плодов, собранных до исполнения условия (назначения наследников).

1. Когда было написано так: «Поручаю доброй совести моих сыновей, чтобы, если кто-либо из них умрет бездетным раньше другого, он выдал бы свою часть наследства пережившему его брату. А если они оба умрут бездетными, то я хочу, чтобы все мое наследство перешло к моей внучке Клавдии» и тот из братьев, кто пережил другого, умер бездетным⁸³, то на первый взгляд казалось, что внучка не допускается (к наследству) согласно формулировке условия. Но я ответил, что раз уж принято в отношении фидеикомиссов рассматривать волю (умершего), то было бы нелепо из-за потери первой субституции отказывать и внучке в возможности истребовать часть

⁸¹Actiones temporariae - иски, срок действия которых ограничен одним годом.

⁸²Bonorum possessio legatorum servandorum causa - владение наследством ради сохранения легатов.

⁸³ Имеется в виду, что первый умер, оставив после себя детей.КНИГА ТРИДЦАТЬ ШЕСТАЯ, I 513

(наследства), раз дед хотел, чтобы ей перешло все, если бы переживший другого брат получил и его долю.

2. «Прошу тебя, дражайшая супруга, чтобы ты, когда умрешь, выдала мое наследство моим детям, или одному из них, или моим внукам, или моим когнатам - тому из когнатов, кому захочешь». Я ответил, что в фидеикомиссе явно видна субституция и что в отношении внуков и остальных когнатов дана возможность выбора. Однако, если живы внуки, женщина неправомерно будет выбирать (фидеикомиссария) из остальных когнатов, в соответствии со степенями, указанными в фидеикомиссе. Если же степень внуков отсутствует, то из когнатов может быть выбрано то лицо, какое она захочет.

60 (58). Он же в 9-й книге «Вопросов». Тот, кого просили выдать наследство, удержав четверть, еще до его выдачи оказался наследником должника наследства. Поскольку иск, таким образом слитый⁸⁴, не может быть возобновлен с помощью Требеллиева сенатусконсульта, то на основании фидеикомисса будет также истребовано ³А задолженных денег. Но проценты с долга за время до слияния иска, - как проценты из обязательства, так и те, взыскание которых входит в обязанности судьи, -будут учтены, а за дальнейшее время - только если была просрочка в выдаче по фидеикомиссу.

1. Когда наследство по фидеикомиссу должно быть выдано в определенный срок, то от того, что наследник взыскал с кого-либо (задолженные) деньги, риск потери этих денег не будет падать на наследника.

2. Тот, кого просили выдать наследство в определенный срок, не принуждается выдавать полученные от должников наследства проценты, срок уплаты которых настал после смерти кредитора. Если же он их не востребовал, то иск об истребовании всех процентов ^<(ведь имела место стипуляция о наследстве)*⁸⁵ переходит по Требел-лиеву сенатусконсульту (на фидеикомиссария), и на этом основании (наследнику против фидеикомиссария) не будет даваться иск об истребовании недолжно уплаченного. Подобным же образом и в случае, если кредитору наследства не выплачиваются проценты за промежуточное время⁸⁶, он будет иметь против фидеикомиссария иск согласно Требел-лиеву сенатусконсульту, но (фидеикомиссарию) не будет дано иска о том, что наследник не выплатил эти проценты из доходов, которые он собрал, будучи в своем праве. А если наследник выплатил проценты, то на этом основании (у него) не будет (права) удержания, раз он вел свое дело, так же, как, будучи вынужден уплатить капитал кредитору, он не зачтет фидеикомиссарию ничего из процентов промежуточного времени.

⁸⁴ Слит, собственно говоря, не иск, а кредитор и должник в одном лице наследника. Поэтому фидеикомиссарий не может истребовать долг, так как это обязательство погашено путем слияния (confusio).

⁸⁵ Согласно К. Сальковски, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

⁸⁶ За время между принятием наследства и его выдачей.КНИГА ТРИДЦАТЬ ШЕСТАЯ, I 515

3. Если кого-либо просили выдать наследство, взяв себе 100 (тысяч), то считается, что все деньги он получает в качестве Фальцидиевой (четверти). Именно так понимается рескрипт божественного Адриана, подобно тому как если бы он собирался удержать монеты из наследственного имущества. То же самое следует ответить и тогда, когда его просят выдать (наследство) своему сонаследнику. По-другому обстоит дело, когда в качестве наследственной доли удерживается недвижимость, так как деньги все могут быть удержаны из (наследственной) доли, в то время как часть недвижимости не может быть получена иначе, как от сонаследника, который имеет право собственности. ^<Но когда недвижимость стоит больше, чем наследственная доля, то ясно, что фидеикомиссарию, требующему излишек недвижимости, будет противостоять Фальцидиев закон - ведь считается, что (в случае недостачи ему) восполняется в денежном выражении*".

4. Тот, кого просили выдать наследство за вычетом доходов, не сможет удержать себе ни потомство рабынь, ни приплод скота, так как, подращенные, они входят в состав (своей группы или) стада.

5. Плоды и проценты, которые до того, как настал срок по фидеикомиссу, выплатили должники наследства⁸⁸, хотя бы срок (возврата долга) и наступал позже, а также прибыль от недвижимости, полученная наследником, будут засчитаны ему в четвертую часть.

6. Но когда наследника просили выдать наследство после его смерти и он не вынужден распродавать наследственное имущество, то ему не будут из-за его пользования (наследством) засчитываться проценты с капитала, который может быть получен от продажи наследства. Наконец, он не принуждается возмещать случайную гибель рабов или городских имений, тем не менее (убытки от) их использования или гибели уменьшают и его четверть.

7. Если кого-либо просили выдать после его смерти все, что останется от наследства., то считается, что его не просили выдавать оставшиеся плоды, поскольку эти слова допускают некоторое уменьшение наследства, а добавления плодов не подразумевают.

8. Наследник того, кого просили выдать оставшееся после его смерти наследственное имущество, не принуждается выкупать наследственные вещи, отданные в залог, если это было сделано не с целью нанесения ущерба (фидеикомиссарию).

61 (59). Павел в 4-й книге «Вопросов». Залогодатель назначил кредитора своим наследником и просил его выдать наследство своей дочери, •тч) есть дочери завещателя*⁸⁹. Когда тот не захотел принимать наследство, как сомнительное, то приказом претора был принужден принять его

⁸⁷ Согласно Ф. Манкалеони, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

⁸⁸Dies fideicommissi cessit - имеется в виду срок, с которого для наследника начинается обязательство по фидеикомиссу перед фидеикомиссарием.

⁸⁹ Согласно П. Крюгеру, средневековая глосса (примеч. ред.).КНИГА ТРИДЦАТЬ ШЕСТАЯ, I 517

и выдать. После того как он не нашел покупателя для залога, он пожелал, чтобы ему было позволено владеть им на правах собственника. Я ответил: конечно, с принятием наследства обязательство было слито⁹⁰. Но нам следует рассмотреть, освободился ли и залог с возникновением натурального обязательства". Однако рассмотрим, как обстоит дело в случае, если кредитор, истец, и он же наследник, владеет (заложенной) вещью и если он ей не владеет. И если он ей владеет, то фидеикомисса-рий не может подать против него никакого иска. Нельзя будет правомерно подать иска ни из залога - ведь это иск наследника; ни из фидеи-комисса (на том основании), что он якобы не все выдал, как было бы, если бы (на вещь) не существовало никакого залога, - ведь он владеет этой вещью в качестве кредитора. Но и если вещь держит фидеикомис-сарий, то и здесь будет иметь место Сервиев иск»² - ведь мы правильно говорим, что деньги не выплачены, когда, например, иск (из долга) невозможно подать из-за (противостоящей) эксцепции⁹³. Так что здесь подходит не только удержание, но и требование залога, и выплаченное нельзя потребовать назад. Следовательно, на основании залога остается натуральное обязательство. Если же дело еще не сделано, то я бы счел, что не следует принуждать наследника принять наследство, если только до этого ему не будет дана гарантия или же выплачены деньги. Ведь и в случае, когда наследник заботился⁹⁴ о выгоде, которую он получал в качестве легата, если бы не стал наследником, был дан ответ, что не следует его принуждать принять наследство иначе, как после предоставления легата. Там же было сказано, что наследника не следует принуждать к принятию наследства как бы против воли умершего: ведь он тем самым, что оставил легат наследнику (на случай), если тот не примет наследство, поставил принятие его в зависимость от воли наследника, а раз завещатель дал что-нибудь одно (на его выбор)⁹⁵, то мы и предоставляем ему что-нибудь одно.

1. Женщина, давая приданое, уговорилась с мужем, что если она умрет, состоя в браке, то часть приданого возвращается ее матери, но мать не заключила об этом стипуляции. Умирая, женщина назначила наследниками мать и своего мужа и просила мать, чтобы та выдала наследство Тицию.

⁹⁰ То есть кредитор и должник объединились в одном лице.

⁹¹ Натуральное обязательство в данном случае гарантирует то, что фидеикомиссарий не сможет потребовать возврата заложенной вещи из-за прекращения цивильного обязательства.

⁹²Actio Serviana - иск, введенный претором Сервием в конце I в. до н.э., давался собственнику участка против арендатора о завладении хозяйственным инвентарем арендатора (примеч. рея.).

⁹³ Кредитор не может потребовать долг у фидеикомиссария из-за слияния при приеме наследства кредитора и должника в одном лице и, как следствие, прекращения долгового обязательства.

⁹⁴ Переводчик принимает конъектуру Т. Моммзена: sollicitus sit.

⁹⁵ То есть либо наследство, либо легат.КНИГА ТРИДЦАТЬ ШЕСТАЯ, I 519

Судья, назначенный для слушания дела о разделе наследства, присудил часть приданого матери как бы из соглашения по аналогии. Был задан вопрос: должна ли быть предоставлена (Тицию) и эта доля в соответствии с фидеикомиссом? И я полагаю, что эту (долю) не следует предоставлять, потому что она получила ее по соглашению не как наследница, а как мать, и не на основании наследства, а по ошибке обладает ей из соглашения⁹*.

62 (60). Он же в 11-й книге «Вопросов». Патрон, назначенный наследником в положенной доле, которого просили выдать шестую часть наследства, выдал ее. Иски по Требеллиеву сенатусконсульту не переходят (на фидеикомиссария), потому что (патрон) не должен был того, что он выдал. И поэтому если он это сделал по ошибке, то (уплаченное) также можно будет потребовать назад.

63 (61). Он же в 14-й книге «Вопросов». Павел ответил, что из таких слов: «Я не записал тебя, Семпроний, наследником, торопясь (составить завещание) из-за слабости здоровья. И поэтому я хочу, чтобы ему (Семпронию) было дано столько, сколько соответствует двенадцатой части наследства» явствует, конечно, что оставлено скорее определенное количество, чем наследственная доля. Однако это следует понимать так, чтобы считалось, что (завещатель) имел в виду также и выдачу двенадцатой доли наследства*»⁷.

64 (62). Сцевола в 4-й книге «Ответов». (Наследодатель) просил дочь, чтобы та, если умрет, оставив детей, выдала бы брату часть того, что к ней перешло из отцовского наследства, а если бездетной - то все. Спрашивается: после того как дочь умерла, состоя в браке, должен ли ее наследник выдать вместе с частью наследства также и то, что было дано (за ней) в качестве приданого? Ответ: то, что было в приданом, не входит в часть наследства, которая должна быть выдана. Но если что-то причитается (фидеикомиссарию) из договора о приданом, то это считается долгом.

1. (Завещатель) отказал своему воспитаннику определенную сумму денег и поручил Семпронию принять ее и выплачивать воспитаннику определенные проценты, пока тому не исполнится 20 лет. Затем он поручил доброй совести воспитанника, чтобы тот, если он умрет бездетным, выдал часть (этих денег) Семпронию, а часть - Септиции. Был задан вопрос: если воспитанник умер до достижения 20 лет, могут ли под-назначенные⁹⁸ требовать по фидеикомиссу (сразу) или же только по прошествии срока, (то есть) когда воспитаннику исполнилось бы 20 лет? Я ответил, что, согласно изложенному, могут (требовать сразу).

⁹⁶ То есть хотя присуждение этой части приданого произошло на процессе по разделу наследства, однако это не относится к собственно наследству.

⁹⁷ Согласно О. Ленелю, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

⁹⁸ В данном случае фидеикомиссарии, названные завещателем во вторую очередь (примеч. ред.).КНИГА ТРИДЦАТЬ ШЕСТАЯ, I 521

65 (63). Гай во 2-й книге «Фидеикомиссов». После того как произведена выдача по фидеикомиссу, все вещи наследства сразу становятся собственностью того, кому наследство было выдано, даже если он еще не стал владеть ими.

1. Если кто-либо заручился от наследника стипу-ляцией о выдаче ему наследства и наследство было выдано ему по иску из стипуляции, то считается, что иски (наследства) все равно переходят на него. Это так, когда тот, против кого предъявлен иск, выдает наследство. Если же он присужден за то, что не выдал чего-то по оценке наследства, то наследственные иски остаются у того, кто был присужден, а истец получает определенное количество (имущества).

2. Если назначенный наследник выдал наследство, а затем вступил в спор о наследстве и проиграл его или произошла уступка в суде, то считается, что иски против фидеикомиссария остаются в силе, раз они уже были перенесены на него.

3. Если кто-либо выдал часть большую, чем его просили выдать, то иски в той части, которая превышает должное, не переходят на фидеикомиссария. Но если его просили выдать наследство, удержав за собой определенное имущество или сумму (денег), а он, не воспользовавшись (этим), выдал все наследство, то, как правильно говорится, иски переходят.

4. Если наследник до выдачи наследства велел рабу, входящему в состав наследства, которого кто-либо сделал своим наследником, принять наследство, то Юлиан отрицает, что он должен выдать и это (последнее) наследство, так как его просили не об этом. ^<И это мнение следует признать (верным). Однако стоит выяснить и вот что: не просили ли наследника выдать наследство с приростом? Ведь если следовать этому, то он должен выдать и это наследство, если только наследник не докажет самым очевидным образом, что раб был назначен наследником в интересах самого (наследника)*⁹⁹.

5. В рескрипте божественного Антонина написано, что если кого-либо просили выдать Тицию наследство, получив предварительно от него деньги, которые соответствуют четвертой части (стоимости) наследства, то, хотя бы деньги и были даны (Тицием) позже срока, они должны быть даны без процентов, так как, насколько позже кто-либо дает деньги, настолько позже он получает по фидеикомиссу и теряет плоды промежуточного времени. Поэтому если (Тиций) получил наследство до того, как деньги были даны, то полученные им плоды¹⁰⁰ он должен выдать наследнику.

6. К тому же правовому основанию относится и случай, когда кто-либо поручил доброй совести наследника следующее: «Прошу тебя выдать мое наследство Тицию, если он выплатит тебе 100».

7. Если наследник назначен под условием и он объявляет наследство сомнительным для себя, то, если условие не содержит в себе ничего трудного, или позорного, или какого-нибудь расхода, наследника следует принудить

⁹⁹ Согласно А. Фаберу, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

¹⁰⁰ Проценты с денег за период с момента получения наследства до выплаты денег.ШИГА ТРИДЦАТЬ ШЕСТАЯ, I 523

выполнить условие и принять, а значит, и выдать наследство. Если же условие позорно или трудно, то ясно, что несправедливо принуждать наследника выполнить его ради кого-то другого. Но и опустить его со стороны претора кажется несправедливым¹⁰¹: ведь нелепо, если претор уделяет тому, кто получает фидеикомисс, больше, чем того желал завещатель. А завещатель во всяком случае не призывал наследника к наследству и не хотел, чтобы при его посредничестве наследство было выдано, если условие не будет выполнено.

8. Если для наследника записано условие о выдаче (ему) денег, то деньги должен предложить тот, кто добивается (получения) по фидеикомиссу, чтобы (наследник) по выполнении условия мог принять и выдать наследство.

9. А если записано условие и оно таково, что претор его опускает, то тут подходит эдикт, как пишет Юлиан: его следует принуждать таким образом, чтобы он пообещал пользоваться преторскими исками или добивался бы (преторского) владения (наследственным) имуществом согласно завещанию, чтобы, получив таким образом иски, он после выдачи наследства перенес их (на фидеикомиссария) в соответствии с сенатускон-сультом.

10. Если же есть условие, чтобы (наследник) носил родовое имя, (исполнения) которого требует претор, то, конечно, (наследник) поступит правильно, если исполнит его, ведь ничего плохого нет в том, чтобы принять имя достойного человека, и ведь претор не требует исполнения этого условия в отношении (имен) людей опозоренных и низких. Однако если (наследник) отказывается носить это имя, то это условие следует опустить, как говорит Юлиан, и должно быть допущено применение исков по аналогии или же дано (преторское) владение (наследственным) имуществом согласно завещанию, чтобы, получив иски, он перенес их (на фидеикомиссария) в соответствии с сенатускон-сультом.

11. Если наследство было объявлено сомнительным и по моему требованию и по велению претора ты его принял и выдал мне, то я буду пользоваться льготой Фальцидиева закона против легатариев тогда и в той степени, когда и в какой степени мог бы пользоваться этим законом ты. Ведь если что-либо кроме этого оставлено мной кому-либо по фидеикомиссу, то это не входит в зачет Фальцидиева закона как оставленное легатарием, а считается отдельно.

12. Если Тиция просили выдать наследство Мевию, а Мевия - определенную сумму денег Сею и Тиций воспользовался против Мевия льготой удержания четверти, то, пишет Нераций, справедливо было бы, если бы Мевий предоставил Сею в той же степени меньше, с тем чтобы он сам не претерпел ущерба.

13. Юлиан говорит, что если назначенного наследника просили выдать наследство Тицию, а подназначенного - Мевию и назначенный наследник заявил о сомнительности для себя наследства, то по желанию Тиция его следует принудить принять и выдать наследство.

¹⁰¹ Переводчик следует конъектуре Т. Моммзена: remitti earn a praetore iniquum.КНИГА ТРВДЦАТЬ ШЕСТАЯ, I 525

14. Если кто-либо поручил доброй совести (преторского) владельца (наследственным) имуществом выдать наследство и тот допустил, чтобы срок принятия (преторского) владения (наследственным) имуществом прошел, или же если в это время тот, кому наследство должно было быть выдано, по какой-либо причине не смог прийти к претору и изъявить желание, чтобы ему было выдано требуемое наследство, то следует прийти ему на помощь и вновь предоставить (наследнику) время для принятия (преторского) владения имуществом ради выдачи фидеикомисса.

15. Однако нам следует помнить, что если несостоятельный должник, назначив Тиция наследником, повелит, чтобы раб был свободным, и попросит Тиция выдать тому наследство, то вряд ли Тиция в случае его отказа надо принуждать принять наследство. Ведь даже если по желанию раба Тиций вступит в наследство, все равно свобода рабом не может быть получена, как данная в ущерб кредиторам, хотя бы Тиций и был богат. Поэтому наследство ему не может быть выдано. Но исходя из формулировки закона можно сказать, что это надо понимать так, как будто раб один только был записан и свободным, и наследником, а Тиций наследником не был.

66 (64). Медиан в 4-й книге «Фидеикомиссов». Если мне согласно этому сенатусконсульту выдано наследство того сироты, которому были одолжены деньги без одобрения опекуна, то, если я уплачу долг кредитору, я не смогу истребовать его назад. А вот если наследник выплатит после выдачи наследства, то он сможет истребовать, и именно потому, что натуральное обязательство считается перенесенным с него на меня. И если мне выдано наследство того, кто дал в долг деньги сироте без одобрения опекуна, то, если сирота мне выплатит долг, он не сможет истребовать его обратно, а если он выплатит наследнику, то сможет, хотя и не сможет в том случае, если выплатил до выдачи наследства (наследником мне).

1. Если необходимые наследники назначены под условием, пусть даже и незначительным, выполнять которое они не желают¹⁰², то стоит сказать, что их следует принудить выдать наследство, если того желают те, кому их просили выдать его, потому что даже необходимых наследников следует принуждать выполнять условие ради выдачи наследства по фидеикомиссу.

2. Если тот, кого просили выдать наследство, умер до выдачи, то его наследник может выдать наследство, и согласно Требеллиеву сенатусконсульту иски переходят (на фидеикомиссария). Но если у него двое наследников, то сколько каждый выдал, в тех частях и перейдут иски. Ведь если бы он сам выдал часть его, то вполне правильно, чтобы иски все же перешли соответственно этой части. Но и если у того, кого просили выдать наследство, было больше наследников, и если кто-либо из них выдал, или

¹⁰² Переводчик следует конъектуре Т. Моммзена: cui parere nolint.КНИГА ТРИДЦАТЬ ШЕСТАЯ, I 527

же когда у того, кому просили выдать, много наследников, то кому и в каком отношении наследство выдано, тот будет в соответствии с этой частью иметь иски согласно этому сенатусконсульту.

3. Если (вольноотпущенник) назначил патрона наследником в должной части (наследства) и просил его выдать эту часть своим лишенным наследства детям, то, если патрон по своей воле примет наследство, действует правило Фальцидиевой четверти, а если по принуждению, то все иски целиком перейдут (на фидеикомиссариев) согласно этому сенатусконсульту.

67 (65). Он же в 5-й книге «Фидеикомиссов». Наследство неправомерно было выдано рабу против воли господина или при его неведении. Однако если он впоследствии одобрит это, то выдача утверждается, но иски приобретаются самим господином. Повеление господина необязательно должно предшествовать на основании сходства такой выдачи с принятием наследства, но, как сказано, может иметь место также последующее одобрение по примеру (преторского) владения (наследственным) имуществом. И не важно, каковы обстоятельства предложенного дела, - самому ли господину кто-либо просил выдать наследство или его рабу, - и в этом деле нет никакой надобности ни в согласии, ни в содействии раба, в то время как при принятии наследства его согласие необходимо. Так что если кто-либо заявит о сомнительности наследства, то по требованию господина (раба) надо будет принудить принять и выдать наследство.

1. Если завещатель попросил наследника, чтобы тот выдал наследство женщине, если та не выйдет замуж, то надо будет сказать, что наследника, если он заявит о сомнительности наследства, следует принудить принять наследство и выдать его женщине, даже если та выйдет замуж¹⁰³. То же самое одобряет и наш Юлиан в отношении прочих условий, которые схожим образом не могут быть выполнены иначе, как по окончании жизни¹⁰⁴. Следуя этому, наследник, получив гарантию в отношении тех, кому это важно, от тех, кому его просили выдать наследство под такого рода условиями, выдаст его.

2. Если претор по ошибке или даже из корыстных соображений повелит выдать наследство будто бы согласно фидеикомиссу, то все-таки в интересах государства, чтобы оно было выдано, ради сохранения авторитета дел, решенных судебным порядком.

3. Если кого-либо просили выдать наследство малолетнему сироте, то, если (наследник) добровольно примет наследство, оно может быть выдано даже рабу (сироты) или же ему самому с одобрения опекуна, потому что в этом деле то, что (фидеикомиссарий) не умеет разговаривать¹⁰⁵, мешает не больше, чем когда взрослый немой хочет, чтобы ему было выдано наследство.

¹⁰³ Поскольку условие было неправомерным, а такое условие считается ненаписанным.

¹⁰⁴ То есть негативные условия типа «если имярек не сделает того-то».

¹⁰⁵Pupiilo infanti - т.е. в возрасте до семи лет; infans - букв, «неговорящий», т.е. не способный выступать в суде самостоятельно.КНИГА ТРИДЦАТЬ ШЕСТАЯ, I 529

Если же наследник отказывается принять наследство, то трудно разобрать, каким образом это затруднение может быть разрешено, поскольку ни при желании опекуна, чтобы наследство было принято с риском для сироты, Требеллиев сенатусконсульт не будет уместен, ни сам сирота не может изъявить такого желания, раз он не умеет разговаривать. Это отчасти может быть разрешено в отношении (взрослых) немых, ведь, раз они имеют слух, они могут в ответ на вопрос показать кивком, что они хотят на свой риск принять наследство, как и отсутствующие - посредством вестника. Но я не сомневаюсь, что и малолетнему следует всячески оказывать поддержку, и это следует установить по аналогии с цивильным или преторским правом. Ведь и если (сирота) назначен наследником, то он действует в качестве наследника под руководством опекуна, и если идет тяжба о (преторском) владении (наследственным) имуществом, против него можно подавать иск через опекуна. Поэтому и наследник может быть принужден при посредничестве опекуна (сироты) принять и выдать наследство. ^<г1о такому образцу и немому, который ничего не может понимать, помогают при посредничестве попечителя*¹⁰⁶.

4. Если наследником единичные вещи по моему приказу были выданы тому, кому я их продал, то мы не усомнимся, что выдача мне (наследства) считается совершившейся. То же самое будет и если по моему приказу они выданы тому, кому я их на основании фидеикомисса либо по другой причине был должен предоставить или же хотел, чтобы они были зачтены ему в долг, или подарить.

68 (66). Павел во 2-й книге «Фидеикомиссов». Тот, кто был назначен наследником таким образом: «если его сонаследник примет (наследство)», может пользоваться Фальцидиевым законом, даже если его сонаследник принял наследство под принуждением, но лишь при условии, что он сам принял его без принуждения.

1. Юлиан написал, что даже поверенному отсутствующего, если он пожелает, можно выдать наследство согласно этому сенатусконсульту, но лишь при условии, что он даст гарантию об одобрении, если только воля отсутствующего не очевидна. ^<Однако следует сказать, что наследника, заявляющего о сомнительности наследства, не нужно принуждать принять его, если не ясно, дал ли такое поручение (отсутствующий), хотя бы (наследнику) и предоставлена была гарантия, - по причине ненадежности гарантии. Ну а если он добровольно вступил в наследство, то ущерб невелик. А иски, если (фидеикомиссарий) не дал (поверенному) поручения, перейдут тогда, когда он даст свое одобрение*¹⁰⁷.

2. Если рабу, входящему в состав наследства, был причинен ущерб, то хотя для наследника и возникает иск через раба, входящего в состав наследства, однако на фи-деикомиссария иск из Аквилиева закона не переходит - ведь переходят

¹⁰⁶ По мнению Л. Миттайса - это вставка юстиниановских компиляторов.

¹⁰⁷ Согласно А. Фаберу, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).КНИГА ТРИДЦАТЬ ШЕСТАЯ, I 531

(только) те иски, которые проистекают из имущества умершего.

3. Если кто-либо, будучи в Риме в качестве посла, принял и выдал наследство, то фидеикомиссарий будет вынужден отвечать по искам (наследства) в Риме, хотя наследник и не будет к этому вынужден.

4. А может быть, фидеикомиссарий будет должен отвечать по искам там же, где должен был это делать умерший? Следует рассмотреть, если наследник добровольно принял и выдал наследство, не должен ли фидеикомиссарий защищаться в трех местах: там же, где и умерший, или (там же), где и наследник, или где он сам имеет место жительства? Таким образом¹⁰⁸, фидеикомиссарию следует отвечать по искам там, где он сам имеет место жительства либо где находится большая часть выданного наследства.

69 (67). Валент в 3-й книге «Фидеикомиссов». Если ты по моему требованию и по декрету претора принял сомнительное наследство, а после этого я не захотел, чтобы наследство было мне выдано, и не пожелал вступать во владение им, то следует сделать так, чтобы претор, согласно остроумному наблюдению Октавена, дал иски против меня, как если бы я принял наследство, и это весьма справедливо.

1. Даже когда ты решился на обман кредиторов, то и тогда ты примешь наследство и выдашь его мне, не опасаясь, поскольку и без всякого фидеикомисса ты свободно мог, если не имел на то желания, не принимать наследство и таким удобным способом обмануть твоих кредиторов. И я не сделаю ничего дурного, принимая то наследство, принять которое кредиторы не могли тебя заставить без моего требования.

2. Но даже если отец просил сына, который был для него своим наследником¹⁰», выдать мне наследство, а сын решился на обман кредиторов и по декрету претора выдал мне наследство в качестве сомнительного, то вряд ли здесь будет место интердикту об обмане, поскольку его кредиторы после продажи наследственного имущества его отца ничего не могли бы взять себе из этого наследства, разве что следовало бы прислушаться к требованию собственных кредиторов сына, чтобы им было позволено после удовлетворения кредиторов его отца продать (оставшееся) имущество.

3. Если наследник с целью дарения объявит наследство сомнительным для себя и выдаст его тому, кто не может получить целого, то у последнего забирается то, что он не может получить (по праву). То же самое следует сказать и в случае, если фидуциарный наследник сделает это без намерения подарить.

70 (68). Он же в 4-йкниге «Фидеикомиссов». Если некто, будучи в момент смерти несостоятельным, просил наследника выдать наследство, а тот объявляет его сомнительным для себя, то в настоящее

¹⁰⁸ По мнению Т. Моммзена, утрачена некоторая часть текста.

¹⁰⁹Suus heres не мог отказаться от принятия наследства.КНИГА ТРИДЦАТЬ ШЕСТАЯ, I 533

время он, несомненно, может быть принужден согласно Требеллиеву сенатусконсульту выдать его. Но даже если он добровольно принял наследство, то он выдаст его согласно тому же сенатусконсульту, хотя когда денежную сумму или телесные вещи по фидеикомиссу дал человек несостоятельный, то (наследник) точно так же не обязан (к исполнению), как если бы имел место легат. Ведь в этом случае тот, кому оставлен фидеикомисс, выступает в качестве легатария, тогда как в предыдущем - наследника.

1. Если тебя просили выдать все наследство и ты принял его добровольно и выдал его без удержания четверти, то, конечно, трудно будет поверить, что ты сделал это по незнанию, а не ради выполнения фидеикомисса. Но если ты докажешь, что ты не удержал четверти по ошибке, то сможешь истребовать ее назад.

71 (69). Мециан в 8-й книге «Фидеикомиссов». Наследник не должен давать гарантию от возможной эвикции поместий, рабов или других вещей. И даже наоборот, наследнику должна быть предоставлена гарантия на случай эвикции того, что перешло (в состав наследства) от самого наследника.

72 (70). Помпоний во 2-й книге «Фидеикомиссов». Если назначенного наследника просили выдать наследство Тицию, а Тиция - обратно наследнику через определенное время, то наследнику принадлежат прямые иски¹¹⁰.

1. Если наследник до того, как выдать наследство, совершил отчуждение чего-либо из наследства, или отпустил на волю раба, входящего в наследство, или что-либо разрушил, сломал или сжег, то после выдачи наследства согласно Требеллиеву сенатусконсульту против него не подходит цивильный иск, а то, что погибло, нужно будет требовать на основании фидеикомисса. Ну а если что-либо из того наследник позволит себе уже после выдачи наследства, то следует сказать, что иск против него можно подавать на основании Аквилиева закона, если, например, он ранит или убьет раба, входящего в состав наследства.

2. Если в наследстве содержится временный иск¹¹¹, то время, в которое наследник мог судиться до выдачи наследства, засчитывается тому, кому выдано наследство.

73 (71). Мециан в 10-й книге «Фидеикомиссов». Все, кто размышляют, принимать ли им наследство, принуждаются по желанию того (фидеикомиссария), который желает принятия наследства на свой риск, его принять, но так, чтобы они выдали его не сразу, а (таким образом), чтобы если по прошествии срока для размышления они выяснят, что наследство для них выгодно, то получили бы выгоду завещания на тех же правовых основаниях, как если бы они приняли его добровольно.

¹¹⁰ Прямые иски (actiones directae), а не иски по аналогии (actiones utiles).

¹¹¹Actio temporalis - иск, возможность предъявления которого ограничена сроком обычно в один год (примеч. ред.).КНИГА ТРИДЦАТЬ ШЕСТАЯ, I 535

Если же они, напротив, решат, что наследство убыточно, то по выдаче его пусть они будут освобождены от бремени наследственных исков.

74 (72). Помпонийв 4-й книге «Фидеикомиссов». Наследника просили выдать наследство, удержав себе поместье. Поместье оказалось чужим. Как говорил Аристон, следует разобраться, хотел ли завещатель, чтобы поместье в любом случае принадлежало наследнику или только в том случае, если оно принадлежало самому (завещателю). Но сам (Аристон) склоняется к первому (предположению). Так что должна быть удержана сумма, в которую было оценено поместье.

75 (73). Мециан в 13-й книге «Фидеикомиссов». Если наследник даст в долг деньги из наследства и возьмет за это залог, то иски в отношении этого залога не принадлежат тому, кому наследство было выдано. Но останется все же некоторое сомнение в том случае, если наследник, вмешавшись в договор, который был заключен от лица умершего, получил залог еще до того, как выдал наследство. Тем не менее даже в этом случае сам (фидеикомиссарий) не может предъявить иск (против должника), ^<однако он имеет против наследника иск из фидеикомисса, чтобы и у него был иск для истребования выгоды зало-га^>|12.

1. Когда наследство выдается согласно Требеллиеву сенатус-консульту, то сервитуты, которыми взаимно обременены имения наследника и завещателя, не утрачивают силу.

76 (74). Павел во 2-й книге «Декретов». Тот, кто имел сына и дочь, составил завещание и сделал следующее распоряжение насчет дочери: «Я велю тебе не составлять завещание, пока у тебя не родятся дети»¹¹³. Император возвестил, что из этой записи следует фидеикомисс, так как (завещатель) тем самым, что запретил ей составлять завещание, пожелал, чтобы она сделала своим наследником брата; ведь это надо понимать так, как если бы (завещатель) просил ее выдать свое наследство.

1. Фабий Антонин, у которого оставались несовершеннолетний"⁴ сын Антонин и дочь Гонората, лишив их наследства, назначил наследницей их мать Юнию Валериану и пожелал, чтобы она выдала 300 тысяч (сестерциев) и некоторые вещи дочери, а все остальное наследство - сыну, когда тому пойдет 20-й год; а если сын умрет до достижения 20 лет, то все наследство предписал выдать Гонорате. Мать умерла, не составив завещания и оставив обоих детей законными наследниками. Затем сын умер, после того, как ему исполнилось полных 19 лет, но до достижения 20, и оставил наследницей свою дочь Фабию Валериану, у которой ее тетка потребовала фидеикомисс и долю наследства согласно завещанию отца. И она выиграла (цело в суде) перед наместником (провинции). Опекуны Валерианы, дочери Антонина, приводили в качестве

¹¹² По мнению А. Фабера, это вставка юстиниановских компиляторов.

¹¹³ Текст завещательного распоряжения дан по-гречески.

¹¹⁴Impubes - младше 14 лет.КНИГА ТРИДЦАТЬ ШЕСТАЯ, I 537

основания ее бедность и цитировали конституцию божественного Антонина"⁵, в которой тот повелел в отношении муниципальных обязанностей считать тот год (жизни), в который кто-либо приступил к выполнению (этих обязанностей), за уже исполнившийся. Император же наш, побуждаемый и желанием справедливого решения, и словами завещания «если 20-й год», хотя и сказал, что он знает, что божественный Марк не освобождал от опеки того, кто только вступил в свой 70-й год, но при том, что мы приводили доводы закона Элия Сенция и некоторые другие, огласил решение против истицы.

77 (75). Сцевола в 8-й книге «Дигест». (Некто) написал письмо своему наследнику в таких словах: «Тиций приветствует Корнелия, своего наследника. Поскольку тебе досталась доля моей матери, а также часть Семпрония, моего бывшего попечителя, которого постигли жизненные невзгоды, и из-за всего этого, видимо, у тебя окажется все мое имущество, то я прошу, чтобы ты выдал Гаю Сею четыре двенадцатых части». Был задан вопрос: если император, который отправил Семпрония в ссылку, восстановил его в первоначальном положении и тот принял наследство, то (считается ли, что) и его просили из своей доли выдать наследство? Ответ: Семпрония не предполагалось просить об этом, а наследник Корнелий должен произвести выдачу соответственной доли имущества матери умершего Сею.

1. Женщина поручила доброй совести назначенного наследника, чтобы тот, удержав себе четверть наследства, выдал оставшуюся часть ее бывшей невестке, чьей доброй совести она поручила следующее: «Я прошу тебя сделать так, чтобы то, что перейдет к тебе из моего имущества, перешло к твоему сыну». Был задан вопрос: когда он должен выдать на основании этого фидеико-мисса: после своей смерти или же теперь? Ответ: (исполнение) фидеи-комисса должно быть отнесено к тому времени, когда умрет невестка.

78 (76). Он же в 19-й книге «Дигест». Сцевола ответил*"⁶, что если отец записал своего малолетнего"⁷ сына наследником целого (наследства) и сделал ему в кодициллах подназначение, а затем сын умер малолетним, то хотя подназначение и было бесполезным, поскольку наследство нельзя ни дать, ни отобрать посредством кодициллов, однако в соответствии с (правилом) благосклонного истолкования (последней воли умершего) было бы лучше, чтобы мать, которая наследовала после мальчика, не оставившего завещания, была бы связана в отношении подназначенных фидеикомиссом. А если они были взаимно подна-значены (друг другу), то подназначение действует и в фидеикомиссе: если кто-нибудь из них умрет, то оставшиеся в живых получают все.

¹¹⁵ То есть после решения наместника провинции опекуны обратились с апелляцией к императору.

¹¹⁶ По мнению О. Ленеля, это вставка юстиниановских компиляторов.

¹¹⁷Impubes.КНИГА ТРИДЦАТЬ ШЕСТАЯ, I 539

79 (77). Он же в 20-й книге «Дигест». Когда наследниками были назначены дети обоего пола, наследодатель просил каждого, чтобы тот, если умрет без детей, выдал бы свою часть наследства сестре или брату, а если у него не будет ни сестры, ни брата, то своей матери, и (наследодатель) прибавил такие слова: «И я хочу, любезнейшие дети, чтобы вы держались этого фидеикомисса до тех пор, пока не воспитаете по два ребенка». Был задан вопрос: если кто-либо из детей произведет на свет двоих сыновей, хотя и потеряет их при жизни, должны ли его наследники (выдать) на основании фидеикомисса? Ответ: в соответствии с изложенным наследники освобождены от бремени фидеикомисса.

1. Тиций назначил наследниками детей дочери и свою безумную дочь и поручил доброй совести дочери, чтобы, если она умрет без детей, ее часть перешла бы к сонаследникам. Эту безумную дочь Тиций сам выдал замуж, и после смерти отца она родила дочь. Был задан вопрос: когда безумная умерла, оставив рожденную в таком союзе¹¹⁸ дочь, распространяется ли фидеикомисс на сонаследников? Ответ: раз, согласно изложенному, дочь оставила детей, то по фидеикомиссу (ничего) не следует (сонаследникам). Клавдий, ведь если брака с безумной и не было, все равно поставленное условие в достаточной степени выполнено.

80 (78). Он же в 21-й книге «Дигест». Луций Тиций¹¹⁹ умер, не оставив завещания и имея жену и эманципированную дочь от нее, и включил в кодициллы такие слова: «Эти кодициллы касаются жены и дочери. Итак, я прошу, чтобы все, что я оставлю, и все, что вы будете иметь, было у вас общим. А если бы я и не просил этого, вы бы все равно поступили так из-за вашего благочестия». Дочь получила (пре-торское) владение (наследственным) имуществом отца, умершего без завещания. Был задан вопрос: должна ли дочь какую-либо часть наследства Луция Тиция (выдать) своей матери? Ответ: согласно изложенному, ей причитается половина, если только жена согласна внести свое имущество в общее (владение).

1. Мевия оставила наследниками двоих сыновей и в том же завещании сделала следующее распоряжение: «А доброй совести моих наследников я поручаю, чтобы все мое имущество было помещено на хранение¹²⁰ без процентов у Гая Сея и Луция Тиция, которых я, если бы было можно, даже сделал попечителями моего имущества, отстранив других, чтобы они выдали его моим внукам, как только кому из них исполнится 25 лет, в долях, а если (такой внук будет только) один, то ему - все». Был задан вопрос: должны ли назначенные наследники выдать на основании

¹¹⁸ Безумные (furiosi) считались недееспособными, за исключением моментов временного просветления (этим они отличались от dementes); таким образом, они не могли вступать в брак, а значит, и иметь законных детей.

¹¹⁹ Текст преамбулы идентичен D.31.89.3 (примеч. ред.).

¹²⁰Depositum.КНИГА ТРИДЦАТЬ ШЕСТАЯ, I 541

фидеикомисса Луцию Тицию и Гаю Сею? Ответ: согласно изложенному, Луций Тиций и Гай Сей не могут требовать (ничего по) фидеи-комиссу.

2. (Завещательница) назначила наследниками троих: своего брата Мевия в трех четвертях, Сея в шестой части и Стиха, раба этого Сея, но природного сына Мевия, в двенадцатой части, - и поручила доброй совести Сея, чтобы тот отпустил на волю Стиха, в таких словах: «Прошу тебя, Сей, чтобы ты отпустил на волю Стиха, я дала (тебе наследство), чтобы ты это сделал». Но и в кодициллах она распорядилась так: «Я хочу, чтобы двенадцатая часть, в которой я сделала Стиха наследником, если Сей затеет какой-либо спор, была отдана Мевию. Ты, брат, в соответствии с твоей доброй совестью и благочестием, все, что тебе достанется из моего наследства, выдай Стиху, своему сыну. Поручаю твоей доброй совести, чтобы ты это сделал». Был задан вопрос: когда Сей принял наследство и вследствие этого отпустил Стиха, должен ли он выдать ему двенадцатую часть наследства, в которой Стих был назначен наследником? Ответ: из изложенного не следует, что Сея просили выдать тому двенадцатую часть¹²¹.

3. То же лицо спросило: если Сей затеет какой-либо спор о той двенадцатой части, в которой Стих был назначен наследником, и Мевий получит от Сея двенадцатую часть на основании фидеикомисса, то должен ли Мевий выдать Стиху не только ту двенадцатую часть, в которой этот Стих был назначен наследником, но и те три четверти, в которых был назначен наследником сам Мевий? Ответ: завещательница имела в виду выдачу всего, что каким-либо образом перешло к Мевию.

4. Отец назначил наследниками сына и дочь и подназначил их друг другу, а если ни один из них не будет наследником, то подназначил им еще наследников и этих подназначенных (в свою очередь) подназначил друг другу в таких словах: «Подназначенных я подназначаю друг другу». А доброй совести детей он поручил, чтобы тот из них, кто переживет другого и умрет бездетным в возрасте до 30 лет, выдал наследство тем, кого он подназначил. Сын пережил сестру и умер бездетным в возрасте до 30 лет. Был задан вопрос: если один из подназначенных умер до смерти сына, то должна ли его часть, причитающаяся остальным подназначенным, которые его пережили, принадлежать им в равных частях или соответственно наследственной доле? Ответ: будет правильным, чтобы (положенное на основании) фидеикомисса принадлежало им в тех долях, в которых они были подназначены.

5. Мевия назначила наследниками сына в пяти двенадцатых долях, дочь Тицию в четверти, сына Септиция в трети и доброй совести последнего поручила следующее: «Я прошу тебя, сын Септиций, если ты умрешь бездетным до 20 лет, все, что тебе перейдет из моего наследства, выдай своим брату и сестре».

¹²¹ Стих получил свою долю наследства, находясь еще в рабском состоянии, так что она стала собственностью его господина.КНИГА ТРИДЦАТЬ ШЕСТАЯ, I 543

Был задан вопрос: когда сын Септиций умер бездетным, не достигнув 20 лет, то должно ли (то, что положено на основании) этого фидеикомисса, перейти к его брату и сестре в соответствии с их наследственными долями или же поровну? Ответ: (должно перейти) в соответствии с наследственными долями.

6. Тицию, назначенную единственной наследницей, просили выдать половину наследства Мевии, и она ее выдала. Поместье, заложенное завещателем, она выкупать не пожелала, однако, когда кредитор выставил его на продажу, поручила Сейе купить его. Был задан вопрос: можно ли Мевии подавать иск из фидеикомисса? Ответ: раз, согласно изложенному, просили выдать наследство, то из вышесказанного не следует ничего, что не позволяло бы (Мевии) подать иск. Клавдий: ведь еще остается предоставить (Мевии) то, на сколько поместье было дороже того, что нужно было выдать кредитору.

7. Завещатель, назначив наследниками Гая Сея в половине, Тицию в четвертой части и других в оставшихся частях, сделал следующее распоряжение: «Поручаю вашей доброй совести, Гай Сей и Луция Тиция, чтобы после вашей кончины вы предоставили и выдали Тицию и Семпронию половину имущества и доли, которые я вам дал». Был задан вопрос: когда оба они вступили в наследство, а затем Гай Сей умер, назначив своей наследницей Луцию Тицию, то должна ли эта Луция Тиция (выдать) сразу вторую часть половины, которую просили выдать Гая Сея? Или же она должна выдать все по фидеикомиссу, - данному как от своего лица, так и от лица Гая Сея, - только после своей смерти? Ответ: Луция Тиция обязана сразу выдать вторую часть половины от лица Гая Сея.

8. (Некто) назначил наследницей свою дочь, а ее сына подназначил ей и сделал следующее распоряжение: «Я оставляю Луцию Тицию, сыну моего брата и моему зятю, 200 золотых. Я знаю, что ему достаточно этого отказа, поскольку я и его самого приобщил ко всему моему имуществу тем самым, что назначил наследниками всего моего имущества мою дочь и моего внука. И их я поручаю друг другу». Дочь, вступив в наследство, развелась с мужем. Был задан вопрос: может ли Тиций, ее бывший муж, от своего лица или от лица своего сына требовать на основании фидеикомисса общности имущества при жизни своей бывшей жены или после ее смерти? Ответ: никакого фидеикомисса, согласно изложенному, зятю дано не было, кроме 200 золотых (по легату).

9. То же лицо спросило: эта самая жена, назначив мужа наследником, оставила фидеикомисс, чтобы тот, когда умрет, выдал их общему сыну все, что перешло к нему из ее наследства. Включает ли фидеикомисс и те вещи и владения, которые были даны в приданое и после развода были возвращены женщине? Ответ: фидеикомисс включает то, что осталось у женщины в имуществе. Клавдий: и в другом случае, когда спросили его совета по тому же делу, он ответил, что если вещи были выданы, то они засчитываются в имущество женщины, как было описано выше. Если же они не выданы, тоКНИГА ТРИДЦАТЬ ШЕСТАЯ, I 545

поскольку их следует выдать по стипуляции о возврате приданого, на столько же наследство считается увеличенным.

10. Женщина, которая имела сына и от него внука, обоих во власти мужа, назначила мужа единственным наследником и сделала поручение его доброй совести в следующих словах: «Если мой муж Тиций будет моим наследником, я прошу и поручаю его доброй совести, чтобы все, что перейдет к нему из моего наследства, когда он станет умирать, он дал бы и выдал нашему сыну Гаю, но так, чтобы Гай имел десять двенадцатых долей, а внук Сей имел бы две двенадцатых доли. Поручаю доброй совести наследника Тиция сделать это». Отец эманципировал сына, потерял внука и умер при жизни сына. Был задан вопрос: исходя из первой части записи, причитается ли сыну все наследство отца на основании фидеикомисса, и следующие слова «но так, чтобы Гай имел десять двенадцатых долей, а внук Сей имел бы две двенадцатых доли» согласно воле умершей имеют ли место только в том случае, если к сроку исполнения фидеикомисса и их сын, и внук будут существовать, а раз внук не дожил до дня (выдачи) фидеикомисса, то соответствующая запись отпадает? Ответ: из изложенного следует, что сыну было дано только десять двенадцатых.

11. Назначенного наследника просили выдать все наследство жене. Он выдал его, удержав себе четверть. Был задан вопрос: если завещатель просил жену выдать еще кому-то четвертую часть наследства сейчас, а остальное -через некоторое время, то может ли она засчитать то, что наследник удержал у нее на основании (Фальцидиевой) четверти, в состав подлежащего выдаче на основании фидеикомисса? Ответ: она обязана по фидеикомиссу в пределах полученного ею.

12. (Некто) поручил доброй совести наследников, чтобы третью часть всего, что перейдет к ним из наследства, они выдали Гаю Мевию, воспитаннику завещателя, когда тому будет 15 лет, и прибавил такие слова: «А пока для защиты от бедности, обязанность каковой перейдет на вас, кормите его из процентов, полученных в соответствии с количеством денег. Кроме того, (я даю) этому моему воспитаннику раба Калетана и домашнего сапожника, который сможет его кормить, принося прибыль своим ремеслом». Был задан вопрос: поскольку назначенные наследники давали на содержание (воспитанника) намного меньше, чем составляли полученные от суммы проценты, то следует ли принуждать их выдать и остаток за все время или же с того дня, когда ему исполнилось 15 лет? И коль скоро рабы, недвусмысленно ему отказанные, перешли к нему сразу, то должен ли он требовать (всю) выгоду от них или только проценты? Ответ: из изложенного следует, что завещатель имел в виду выдачу всех доходов и выгоды от рабов.

13. Некто, назначив многих наследников, в числе которых троих вольноотпущенников в трех четвертях, отказал им по прецепции поместья и просил не отчуждать их, чтобы тот из них, кто переживет остальных, получил бы все эти самые поместья вместе. Затем он поручил добройКНИГА ТРИДЦАТЬ ШЕСТАЯ, I 547

совести одного из этих вольноотпущенников, Отацилия, чтобы все, что к нему перейдет из наследства и имущества, он выдал бы Тицию, удержав себе соответствующие этой части долги¹" и легаты и 20 золотых. Был задан вопрос: должен ли он удержать также и третью часть поместий, отказанных по прецепции ему вместе с его соотпу-щенниками? Ответ: согласно изложенному, он не должен выдавать легаты по прецепции, раз сам завещатель пожелал, чтобы и легаты были исключены (из выдачи).

14. Муж, назначив жену наследницей в третьей части и оставив ей много по фидеикомиссам, установил ей также и прелегат на приданое в следующих словах: «Я хочу, чтобы мои сыновья дали моей жене Сейе денежную сумму, соответствующую стоимости приданого, которое было мне за нее внесено». А также он поручил доброй совести упомянутой жены, чтобы часть наследства и все, что он ей отказал, она после своей смерти выдала их общему сыну Тицию. Был задан вопрос: должна ли она на основании фидеикомисса выдать своему сыну среди прочих легатов и стоимость приданого? Ответ: не иначе, как если будет точно установлено, что завещатель имел в виду также и выдачу приданого. Но даже если он это и имел в виду "^и это будет доказано⁵*¹²³, то требование этого возникнет только в том случае, если количество того, что она удержит в качестве Фальцидиевой четверти, будет не меньше количества приданого.

15. (Наследника) просили выдать наследство Септицию, когда тому будет 20 лет. Между тем он продал поместья, полученные умершим в качестве залога, и, когда из-за этого должник предъявил к нему иск о залоге, он выдал наследство Септицию и умер, оставив наследником Семпрония и не закончив тяжбы. Был задан вопрос: не должен ли он тем не менее сам¹²⁴ быть присужден в процессе, раз он мог удержать то - или получить¹²⁵ относительно этого обеспечение, -что ему предстояло предоставить на основании судебного решения? Ответ: даже после выдачи наследства исполнение все-таки остается направленным против наследника.

16. Наследник лица, которое просили после смерти выдать все наследство (третьему лицу), выдал тем, кому он должен был на основании фидеикомисса, весьма малое количество, уверяя, что только это и имеется у него в имуществе. После этого были открыты доказательства, из которых явствовало, что (у него в имуществе) было в четыре раза больше наследства. Был задан вопрос: можно ли подавать иск об остатке на основании фидеикомисса? Ответ: согласно изложенному, если время (подачи такого иска) еще не прошло, то можно.

81 (79). Он же в единственной книге «Публично обсуждаемых вопросов». Если несовершеннолетний наследник своего отца выдал по

¹²² Имеются в виду долги завещателя вольноотпущенникам.

¹²³ Согласно О. Граденвитцу, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

¹²⁴ То есть, естественно, его наследник Семпроний, а не фидеикомиссарий Септиций.

¹²⁵ От фидеикомиссария.КНИГА ТРИДЦАТЬ ШЕСТАЯ, I 549

фидеикомиссу часть наследства, а вскоре был отстранен от наследства¹²⁶, то для фидеикомиссария существуют различные возможности: или принять и долю несовершеннолетнего¹²⁷, или отказаться от всего (наследства). Или¹²⁸ же наследство вообще следует продать, чтобы излишек¹²' отошел несовершеннолетнему, и если наследство не может перейти (к кому-либо) целиком, то в любом случае фидеикомиссарию следует отказать в исках - ведь в его власти было принять все, и все, что сверх (фидеикомисса), выдать несовершеннолетнему.

82 (80). Он же в 5-й книге «Дигест». Луций Тиций назначил наследниками свою мать и ее брата, которые были его кредиторами, и поручил им по фидеикомиссу выдать после их смерти Септицию все, что останется у них из семейного имущества завещателя. Наследники истратили немалую часть наследства завещателя и оставили много наследников, с ведома которых Септиций стал владеть многими вещами, сохранившимися из наследства Луция Тиция. Был задан вопрос: могут ли наследники матери и дяди Луция Тиция требовать то, что он был им должен, от Септиция? Ответ: не могут. Клавдий, ведь с принятием наследства обязательство было погашено, однако было (возможным) повторное истребование на основании фидеикомисса, но и ему недостает справедливости, когда его предъявляют те, кто, согласно изложенному, истратил многое из наследства.

83 (81). Павел в первой из шести книг «Императорских сентенций, произнесенных в судебных дознаниях» или во 2-й книге «Декретов». Юлий Феб, составив завещание, в котором назначил наследниками в равных долях троих детей: Феба и Гераклию от одной матери и Поликрата от другой, просил Поликрата, младшего брата, чтобы тот, взяв себе определенное имение, уступил наследство братьям; а также (завещатель) подназначил друг другу тех детей, которые были рождены одной матерью, на случай, если кто-либо из них не будет наследником. Для Поликрата он написал вторичное завещание¹³⁰, на случай, если тот умрет, не достигнув совершеннолетия, которое поручил вскрыть его матери, если он умрет несовершеннолетним. Затем он попросил у старших (детей), чтобы тот из них, кто умрет бездетным, выдал бы свою долю, за исключением имущества матери и деда, тому или тем, кто его переживет. Сестра Гераклия умерла бездетной и назначила

¹²⁶Abstineri hereditate - акт аннулирования вступления в наследство, в отличие от repu-diare hereditatem - отказа принимать наследство. A.h. было возможно только как персональное преторское beneficium для heredes sui et necessarii, или как restitutio in integ-rum (восстановление в первоначальном состоянии) со стороны претора в отношении несовершеннолетнего, или как решение опекуна малолетнего heres suus.

¹²⁷ То есть фидеикомиссарий должен изъявить желание принять все наследство и получить bonorum possessio.

¹²⁸ По мнению П. Крюгера, далее до конца нормы - комментаторская вставка.

¹²⁹Superfluum - то, что осталось после выплаты долгов и т.п.

130 Secundae tabulae, где завещатель совершает подназначение наследника для несовершеннолетнего (substitutio pupillaris). См. D. 28. 6.КНИГА ТРИДЦАТЬ ШЕСТАЯ, II 551

наследником Феба. Поликрат потребовал (исполнить) фидеикомисс и получил по нему (в суде) перед проконсулом Ахайи Аврелием Проку-лом; после, когда Феб подал апелляцию и выступил истцом сразу по всему кругу вопросов, проиграл, поскольку слова «тому или тем» включают обоих братьев. Да и воля отца явствовала из того, что он исключил из фидеикомисса материнское имущество, поскольку у Поликрата была другая мать, да к тому же он поручил доброй совести его матери, чтобы та, умирая, передала легаты, которые он ей оставил в завещании, своему сыну Поликрату............................

84.............................Если кто-либо назначит наследником того, о ком он утверждает, что тот ему должен, при том, что тот это отрицает, и попросит его выдать наследство другому, то из-за долга против него не применяется иск из фидеикомисса, если он готов подвергнуться иску из долгового обязательства¹³¹.

85.............................Если наследство выдано подвластному сыну, то после его эманципации иски правомерно даются ему и против него.

Титул П¹³². Когда наступает день, с которого начинается действие легата или фидеикомисса¹"

1. Павел во 2-й книге «Комментариев к Сабину». После смерти отца, даже еще при жизни его несовершеннолетнего (наследника), начинается действие легатов, даваемых подназначенным.

2. Ульпиан в 15-й книге «Комментариев к Сабину». Если узуфрукт или право пользования или проживания были отказаны безусловно, то до принятия (их легатариями) действие этих (отказов) не начинается и иск не переходит к наследнику (легатария). То же самое и в том случае, если узуфрукт оставлен под определенным сроком,

3. Он же в 5-й книге «Обсуждений», ведь коль скоро он не переходит к наследнику (легатария), то бессмысленно, когда кто-либо говорит, что начало действия (легата) наступает еще до этого¹³⁴.

¹³¹Если должник признает себя наследником, то тогда нет иска из долга, так как обязательство аннулируется из-за слияния должника и кредитора в одном лице. Если же не признает, то нет места иску из фидеикомисса.

¹³²= Bas.44.20; ср. С.6.53 (примеч. ред.).

¹³³Dies cedit - обозначение срока, с которого возникает право. В отношении виндика-ционного легата (legate per vindicationem) - это вещное право легатария на отказанную ему вещь, в отношении легата по присуждению (legata per damnationem) -обязательство наследника перед легатарием.

¹³⁴Начало действия другого рода срочных легатов наступает со дня смерти наследодателя, поскольку легат в определенный срок получит если не сам легатарий, то его наследник. Но поскольку узуфрукт не подлежит наследованию, то начало действия срочного отказа узуфрукта начинается с указанного в легате срока.КНИГА ТРИДЦАТЬ ШЕСТАЯ, II 553

4. Он же в 19-й книге «Комментариев к Сабину». Если легат будет составлен так: «когда наследник умрет», то это легат под условием, а следовательно, при живом наследнике легатарий не переносит легат на (своего) наследника. Если же легат будет составлен так: «когда сам легатарий умрет», то ясно, что легат переносится на наследника (легатария)¹³⁵.

5. Он же в 20-й книге «Комментариев к Сабину». Если легатарий умрет после дня возникновения обязательства по легату, то он переносит легат на своего наследника.

1. Итак, если легат безусловный, то он начинает действовать со дня смерти (наследодателя). Если же легаты оставлены под определенным сроком, то они начинают действовать таким же образом, как и в случае с безусловными, если только не отказано чего-либо, что не может перейти к наследнику (легатария). Ведь начало действия наступает не раньше (указанного срока), как, например, если отказан узуфрукт, (начинающийся) через год. И это мнение мы одобряем.

2. Но если легат оставлен под условием, то он начинает действовать не раньше, чем исполнится условие, кроме тех условий, исполнение которых зависит от легатария.

3. Но если условие таково, что претор его отменяет, то начало действия (легата) возникает сразу.

4. То же самое и в отношении невозможного условия, поскольку такой легат считается безусловным.

5. Также если условие таково, что не легатарий препятствует ему исполниться, а или наследник, или то лицо, в отношении которого (легатарию) велели выполнить условие, то легат начинает действовать (сразу), так как условие принимается за исполненное: например, если мне велели дать наследнику 100, а он не хочет принять. Но и если легат был мне оставлен под условием, что я возьму в жены Сейю, а она не хочет выходить замуж, то следует сказать, что легат начинает действовать, так как я не сам по себе не повинуюсь условию, а то, что условие не исполняется, зависит от другого.

6. Но легат будет предоставлен наследнику (легатария) в те же самые дни, то есть такими же выплатами, какими он предоставлялся и самому легатарию.

7. Если в то время, когда легат начал действовать, (легатарий) был лицом чужого права, то легат причитается тому, чьему праву он был подчинен. И поэтому если легат был безусловным и (легатарий) после начала действия (легата) стал свободным, то легат останется у господина. Но если был отказан узуфрукт, то, хотя бы он и стал лицом своего права после смерти завещателя, - но только до принятия наследства, - он получает легат сам.

6. Павел в 3-й книге «Комментариев к Сабину». То, что было дано безусловно, но должно быть отобрано при (исполнении определенного) условия, считается данным как бы под условием.

1. Если легат поставлен под действие внешнего условия, не содержащегося в самом

¹³⁵ Ср. D.36.1.21 (примеч. ред.).КНИГА ТРИДЦАТЫПЕСТАЯ, II 555

завещании, то мы говорим, что хотя бы легатарий и умер раньше¹³*, однако он перенес легат на наследника. Например, если муж отказал имущество из приданого жены третьему лицу, а жене вместо дотально-го имущества - деньги, затем, пока жена решала, выбрать ли ей приданое (или деньги), легатарий умер, а жена выбрала легат, - то говорится, что легат (уже) перешел к наследнику (легатария).

2. Срок начала действия тех легатов, которые были оставлены в кодициллах, такой же, как и у оставленных в завещании.

7. Ульпиан в 20-й книге «Комментариев к Сабину». (Время до) вступления наследника в наследство откладывает (подачу) иска, но не начала действия (легата).

1. Поэтому, назначенный ли безусловно (наследник) принимает наследство с опозданием, назначенному ли под условием мешает условие, - легатарий может быть спокоен.

2. Но даже если наследником назначен еще не рожденный ребенок или же наследник (находится) в плену у врагов, это точно так же не повредит легатарию, так как срок начала действия (легата) уже настал.

3. Поэтому мы говорим, что даже если легат оставлен через подназначенно-го и легатарий умер, пока назначенный наследник долго размышлял, (принимать ли наследство), то легатарию не повредит, даже если после этого назначенный наследник отказался от наследства, ведь он перенес иск на своего наследника.

4. То же самое и в случае, если легат оставлен через подназначенного несовершеннолетнему (наследнику), ведь он перенесет легат на своего наследника.

5. Однако может стать предметом рассмотрения (следующее): когда подназначенному несовершеннолетнего было велено, если (несовершеннолетний) сын умрет до достижения совершеннолетия, дать Сею 100, то в случае смерти Сея при жизни несовершеннолетнего переносит ли Сей (легат) на своего наследника (так), как будто наступившее условие было выражено (в завещании)? И скорее всего (легат) к наследнику легатария переходит.

6. Иногда вступление наследника (в наследство) допускает просрочку (исполнения) легатов, как, например, если легат оставлен отпущенному на волю рабу или тому, кому завещан по легату раб, или даже если рабу что-либо оставлено по легату; ведь срок исполнения легатов, оставленных рабу, не наступает до принятия наследства (наследником).

8. Он же в 24-й книге «Комментариев к Сабину». Ведь когда свобода достается кому-либо не раньше принятия наследства, то в высшей степени справедливым выглядит, чтобы и начало действия легата наступало не раньше: иначе легат был бы бесполезным, если бы начало его действия наступало до того, как лицо получило свободу. А так и происходит, если рабу легат дается безусловно, а свобода - под условием, и тогда условие (принятия легата) оказывается в неопределенном положении и после принятия наследства.

¹³⁶ Раньше, чем начал действовать легат.КНИГА ТРИДЦАТЬ ШЕСТАЯ, II 557

9. Он же в 21-й книге «Комментариев к Сабину». Если право проживания отказано подвластному сыну или рабу, я полагаю, что легат не достается господину или отцу, если сын или раб умрет до принятия наследства; ведь когда легат связан с лицом, то правильно говорится, что действие легата не начинается до принятия наследства.

10. Он же в 23-й книге «Комментариев к Сабину». Когда легат распределяется по годам, то считается, что имеется не один легат, а много,

11. Юлиан в 37-й книге «Дигест». (и не важно, только ли монеты отказываются на каждый год, или на первый год 1000 монет, на второй - раб, на третий - зерно),

12. Ульпиан в 23-й книге «Комментариев к Сабину», и действие (легата) начинается не в один момент, а по годам.

1. Но был (задан) и такой вопрос: начинается ли оно в начале каждого года или же по его окончании? И Лабеон, и Сабин, и Цельс, и Кассий, и Юлиан в отношении всего, что оставляется погодно, придерживались того мнения, что начало действия наступает в начале года.

2. Отсюда Юлиан говорит, что если такой легат оставляется рабу, а затем тот после первого или второго года становится свободным, то он берет его себе.

3. А еще Цельс пишет, а Юлиан это (мнение) одобряет, что такой легат начинает действовать со дня смерти (наследодателя), а не со дня принятия наследства, и если наследство принимается много лет спустя, то легатарию причитаются легаты за все годы.

4. Но и если отказан ежегодный легат, то мне кажется, что даже насчет начала каждого года следует разобраться, не очевидна ли воля завещателя, разделившего выплаты по годам таким образом потому, что он хотел не о легатарии позаботиться, а помочь наследнику, чтобы тот не был стеснен уплатой.

5. Если что-либо было отказано на проживание или обучение так: «годовое» или «ежегодное», то к каким срокам приурочиваются выплаты за (жилье) или плата за уроки, к тем же (срокам) и считается оставленным легат после выяснения воли (наследодателя).

6. Наконец, Помпоний пишет, что не важно, дается ли легат (посредством слов) «в каждый год», или «ежегодно», или «в каждый месяц», или «помесячно», или «на каждый день», или «ежедневно». От себя же я добавлю к этому мнению: и если деньги отказаны как «ежегодные», то следует сказать то же самое.

7. Если кому-либо отказан раб вообще¹³⁷, и он умрет, до того как (легатарий) его вин-дицирует, то он переносит легат на своего наследника.

8. Если Тицию был отказан (раб), «которого выберет Сей», и Сей умер, сделав выбор, то возможна немедленная виндикация.

13. Помпоний в 6-й книге «Комментариев к Сабину». Легат, оставленный следующим образом: «произойдет ли это или не произойдет, я даю ему и отказываю», не переходит на наследника (легатария),

¹³⁷Generaliter legatus, т.е. отказан не конкретный раб, а «один раб» как вид имущества.КНИГА ТРИДЦАТЬ ШЕСТАЯ, II 559

если только не случится какого-либо иного исхода при живом легатарии, поскольку всегда должна предшествовать причина, из которой проистекает обязательство. И не возникнет обязательства из того, что что-нибудь (из означенного) точно произойдет, ведь такой легат: «пусть наследник даст ему, когда он умрет» определенно порождает обязательство и, однако же, не переходит к наследнику легатария, если последний умрет при жизни наследника (завещателя).

14. Ульпиан в 24-й книге «Комментариев к Сабину». Если отказаны узуфрукт или 10, на выбор легатария, то следует принять во внимание (время) и смерти завещателя, и принятия наследства: смерти - в отношении 10, а принятия наследства - в отношении узуфрукта. Ведь хотя выбор остается за легатарием, однако не может быть места выбору, когда или завещатель еще не умер, или наследство еще не принято¹³⁸.

1. Отсюда Юлиан спрашивает: если после смерти завещателя умирает и легатарий, переносит ли он на своего наследника легат на 10? И в 37-й книге дигест он пишет, что можно сказать, что он переносит (легат) на 10, поскольку после смерти легатария легат начинает действовать. Довод в защиту своего мнения Юлиан приводит такой: «Пусть мой наследник даст Сейе 10 или, если она родит (к тому времени), поместье», ведь, говорит он, если она умрет до того, как родит, то она передаст своему наследнику (легат) на 10.

2. Если кто-либо оставил легат подвластному сыну таким образом, чтобы выплатить его полагалось только ему лично, то легат может иметь место, и наследнику не вменяется в вину, почему он выплатил не отцу, а сыну. Ведь, положим, выражение было дословно такое: «так, чтобы он выплатил сыну», (и отсюда) ясно, что если отец будет истребовать (легат), то ему будет противостоять эксцепция.

3. Если легат начал действовать, а затем легатарий стал лицом чужого права, то легат, видимо, причитается тому, под чьей властью он оказывается, ведь вместе с ним переходит все то, что ему должны. Но если легат был оставлен под условием, то он не переходит, а будет ждать (исполнения) условия и будет приобретен тем, под чьей властью будет состоять (легатарий) ко времени исполнения условия. Так что если он будет к тому времени лицом своего права, то он сам и приобретет легат.

15¹³». Он же в 5-й книге «Обсуждений». Если фидеикомисс оставлен детям (под условием, а именно) если они со смертью отца станут лицами своего права, и они стали отцами семейства не из-за смерти отца, а после эманципации, то никто не усомнится, что им причитается

¹³⁸ Имеется в виду ситуация, когда легатарий умер до смерти завещателя или до принятия наследства. В любом случае его наследник не может получить узуфрукт. Рассматривается вопрос о том, не блокирует ли невозможность выбора и вторую часть легата.

¹³⁹ Ср. D.36.1.23 рг. (примеч. ред.).КНИГА ТРИДЦАТЬ ШЕСТАЯ, II 561

на основании фидеикомисса, и его действие начинается с момента эман-ципации, как началось бы с момента смерти отца.

16. Юлиан в 35-й книге «Дигесг». Если легат отказан следующим образом: «Пусть наследник даст Стиха или то, что будет рождено от Памфилы», то действие легата начнется не раньше, чем у Памфилы кто-нибудь родится или будет ясно, что ничего родиться не может.

1. Если отказанному рабу, прежде чем наследство того, кто его отказал, было принято, отказан кем-то другим узуфрукт и наследство того, кто отказал узуфрукт, было принято раньше, то нет никаких оснований считать, что легат начал действовать до того, как будет принято и то наследство, из которого отказан раб, коль скоро в настоящем не приобретается никакой выгоды для наследства¹*⁰ и если раб умрет, то легат будет отменен. А поэтому после принятия наследства следует считать, что и узуфрукт принадлежит тому, чей раб был отказан.

2. А если раб, которому был отказан узуфрукт, сам не был отказан, то следует сказать, что узуфрукт принадлежит к наследству, так как срок его действия до принятия наследства не наступил.

17. Он же в 36-й книге «Дигест». Когда рабу что-либо отказано в завещании, то начало действия того легата, который дается рабу, относится ко времени не смерти (наследодателя), а принятия наследства, и поэтому норма права не мешает тому, чтобы легат причитался отпущенному на волю, поскольку даже если он умер бы немедленно, как только стал лицом своего права, то в одном и том же лице не сливались бы и выгода легата, и обязательство. И поэтому данная (норма права) действует так, как если бы после назначения сына наследником отцу был бы отказан легат, - считается, что эта (норма) состоит в том, что хотя он и сразу умирает отцом семейства, но, будучи эманципирован-ным, может принять наследство, чтобы быть должным легат отцу.

18. Он же в 37-й книге «Дигест». Если тот, кому легат был оставлен таким образом: «когда он будет иметь детей», умрет, оставив жену беременной, то считается, что он умер, выполнив условие, и легат имеет силу, однако если постум родится.

19. Он же в 70-й книге «Дигест». Если легат дается без указания времени таким образом: «Пусть наследник даст моей жене продовольствие, а если он его не даст, то пусть даст 100», то здесь понимается только один легат - 100, и его сразу можно востребовать. Что же до продовольствия, то его касается только то, что если наследник передаст продовольствие до судебного засвидетельствования спора¹⁴¹, то он освободится от обязательства (по легату).

1. А если написано так: «Если он не даст продовольствие до календ, то пусть даст 100», то из этого не следует, что легата два, но считается, что 100 отказаны под

¹⁴⁰ Имеется в виду наследство, из которого отказан раб.

¹⁴¹ Имеется в виду судебное засвидетельствование спора в процессе о легате.КНИГА ТРИДЦАТЬ ШЕСТАЯ, II 563

условием. Поэтому если жена умрет до календ, то своему наследнику она не оставит ни продовольствия, так как оно не было предметом легата, ни 100, так как для начала действия легата ^<необходимо, чтобы легатария была жива.

2. Сразу начинается для меня действие фидеи-комисса^>142 тогда, когда фидеикомисс мне дается от того, кому он был отказан под условием, например если легат мне отказан безусловно при том, что наследник назначен под условием.

3. Если должнику было под условием отказано то, что он должен, то легат начинает действовать тотчас, и сразу можно подавать иск из завещания, с тем чтобы было предоставлено освобождение (от долга), и если (легатарий) умрет после смерти завещателя, то он перенесет иск на своего наследника.

4. То же самое надо будет сказать и если легат оставлен таким же образом не самому должнику, а кому-либо другому¹⁴¹.

20. Марцианв б-й книге «Институций». Если легат будет оставлен с предписанием ежегодной (выдачи), например: «Тицию (выдавать) по 10 в течение 10 лет», то Юлиан в 30-й книге дигест пишет, что важно следующее: если это было отказано с целью уплаты ему содержания, то легатов много, и легатарий после своей смерти не переносит на своего наследника легатов за будущие годы; если же (завещатель) отказал это не для уплаты ему содержания, а разделил это на много выплат для того, чтобы меньше отягощать наследника, то в этом случае, говорит (Юлиан), легат за все годы един, и легатарий, умерший в течение 10 лет, переносит на своего наследника даже легат за будущие годы. И это правильное мнение.

21. Павел во 2-й книге «Комментариев к Вителлию». Если легату не назначен срок, то по нему тотчас начинается обязательство или же он сразу принадлежит тому, кому он дан. Если же был назначен хотя бы и длительный, но определенный срок, как, например, «в сотые январские календы», то действие легата все равно начинается сразу, но подавать иск раньше срока нельзя; а если срок неопределенный, например: «когда выйдет замуж в (другую) семью¹⁴⁴», «когда вступит в должность», когда совершит что-либо иное, что только угодно пишущему (завещание), то, пока не наступит время и не будет выполнено условие, ни вещь не может принадлежать (легатарию), ни действие легата не начинается.

1. Если под тем же условием, под которым я назначил тебя наследником, Тицию был оставлен легат, то Помпоний полагает, что действие этого легата начинается так же» как если бы он был отказан безусловно, потому что ясно, что когда (назначенное лицо) станет наследником, то будет и обязательство: ведь из-за условия,

¹⁴² Вставка Т. Моммзена, так как в тексте рукописи отсутствуют две строки.

¹⁴¹ Имеется в виду ситуация, когда легатарию отказано право взыскать долг с третьего

лица. ¹⁴⁴ То есть вступит в брак cum manu.КНИГА ТРИДЦАТЬ ШЕСТАЯ, II 565

поставленного наследнику, легаты не становятся неопределенными, и упомянутый легат не слишком отличается от такого: «если такой-то будет наследником, пусть он даст».

22. Помпотй в 5-й книге «Комментариев к Квинту Муцию». Если Тицию был оставлен легат (таким образом): «когда ему исполнится 14 (лет)» и он умер до достижения 14 лет, то правильно, что легат не переходит к его наследнику, поскольку он содержит в себе не только срок, но и условие, а тот, кого не существует в природе, не считается 14-летним. И не важно, пишется ли «если ему исполнится 14» или так: «когда...», - в первой записи время указывается через условие, а во второй - условие через время, тем не менее условие есть в обеих.

1. Однако некоторые условия бывают и излишними, например когда (завещатель) пишет так: «Тиций пусть будет наследником. Если Тиций примет мое наследство, то пусть он даст Мевию 10», ведь это условие будет считаться за ненаписанное, так что к наследнику Мевия легат перейдет в любом случае, даже если Мевий умрет до принятия наследства. И то же самое, если будет написано так: «Если Тиций примет мое наследство, то пусть даст Мевию 10 в течение 100 дней», ведь такой легат будет срочным, а не под условием, поскольку следует одобрить определение Лабеона, который говорит, что только тот легат переходит к наследнику легатария¹⁴⁵, из которого точно возникнет обязательство, когда наследство будет принято.

2. Однако если я назначу двух наследников и (при условии), что один из них примет наследство, оставлю кому-либо легат от обоих наследников, то такое условие не будет излишним, а будет иметь силу в отношении доли сонаследника, в отношении же (доли) того лица, которое упоминается в условии, оно будет излишним, как если бы легат был оставлен таким же образом при том, что он один был бы назначен наследником¹⁴⁶.

23. Ульпиан в 4-й книге «Комментариев к закону Юлия и Палия». Когда легат оставляется на каждый год, то несомненно, что по ежегодном исследовании (выполнения) условия легатарием следует сказать, что он либо может, либо не может получить его¹⁴⁷. И если раб принадлежит многим (господам), то принимается во внимание каждый господин (в отдельности).

24. Павел в 6-й книге «Комментариев к закону Юлия и Папия». Если наследнику велено дать продовольствие или поместье, а если он их не даст, то (дать) 10, то я считаю, что было отказано продовольствие, и что оно было переведено в 10¹⁴⁸, (только) если наследник не пожелал дать

¹⁴⁵ Если легатарий умрет до принятия наследства.

¹⁴⁶ То есть для второго наследника условие легата: «если первый примет наследство» действительно, для самого же «первого» считается за ненаписанное.

¹⁴⁷ Имеется в виду легат под условием, которое должно выполняться легатарием ежегодно, с ежегодными же выплатами ему по легату.

¹⁴⁸Translata in decem. Transferre - здесь: отмена прежнего и установление нового легата.КНИГА ТРИДЦАТЬ ШЕСТАЯ, II 567

продовольствие, и что деньги причитаются легатарию (только) тогда, когда наследника просили дать поместье, а он не дал, и что если тем временем легатарий умрет, то его наследнику ничего не причитается, кроме поместья¹⁴⁹. Ведь когда сказано: «А Публиций пусть даст поместье», то легат является безусловным, а когда (завещатель) говорит: «если не даст (поместья), то пусть даст 100», то легат поместья явно принимается под условием постольку, поскольку возникает обязательство (дать) 100. И поскольку условие (выплаты) 100 при жизни легатария не наступило, например из-за того, что он не истребовал от наследника (поместье), то получается, что отмена (легата) не состоялась, и легат поместья остался в силе.

1. Ну а если легат отказан таким образом: «Если он не даст продовольствие, то пусть даст 10», то мы говорим, что легата продовольствия не было.

25. Папиниан в 18-й книге «Вопросов». Когда отказывается или то, или другое (на выбор), то раздельное перечисление многих вещей не производит множества легатов. Нельзя будет одобрить и другое мнение, (а именно) что тот, кто отказал безусловно то или иное поместье, отказал его (как бы) под условием¹⁵⁰, - ведь (в ином случае), пока исход условия не определен, выбора не будет, и если (легатарий) умрет, то легат не будет считаться перешедшим к (его) наследнику.

1. «Мой наследник пусть даст Тицию то, что мне должен Сей». Если Сей, будучи несовершеннолетним, получил деньги без одобрения опекуна и не обогатился от этого и кредитор относит эти слова к насущному долгу, то, поскольку Сей ничего не должен, и легат не будет иметь силы. А если под словом «долг» он имел в виду натуральное обязательство и будущую выплату, то Тиций не сможет ничего требовать сразу же, будто бы было вставлено молчаливое условие, как если бы (завещатель) сказал так: «Пусть даст Тицию то, что уплатит несовершеннолетний», или если бы он оставил такой легат: «то, что будет рождено от Аретусы» или «плоды, которые уродятся в этом поместье». Этому не противоречит и то, что, если в промежуточное время легатарий умрет и после этого потомство родится, плоды будут собраны, несовершеннолетний уплатит деньги, тогда наследник легатария будет иметь иск; ведь действие легата, к которому не приписано условие, хотя его (исполнения) и следует ожидать извне, начинается (сразу же)¹⁵¹.

26. Он же в 9-й книге «Вопросов». «Я хочу, чтобы моему брату Фирмию Гелиодору было дано 50 из доходов с моих имений будущего года после того¹⁵²». Я ответил, что, как мне кажется, было не добавлено

¹⁴⁹ То есть если легатарий умрет, не истребовав поместья и не получив в этом отказа,

то его наследник не может претендовать на деньги.

¹⁵⁰ То есть легат «пусть даст поместье А или поместье Б» считать легатом «если не даст поместье А, то пусть даст поместье Б».

1" Ср. D.35.1.99 (примеч. ред.). ¹⁵² То есть «после моей смерти».КНИГА ТРИДЦАТЬ ШЕСТАЯ, II 569

условие, а только продлено время уплаты денег, и если (в первый год) плоды не были собраны так, чтобы набрать отказанную сумму, то следует (положиться на) урожайность следующего года.

1. Когда завещатель пожелал, чтобы наследники дали его воспитаннику 100, и эти деньги были бы отданы другому лицу так, чтобы воспитанник до 25 лет получал с них треть процента в месяц, а после достижения этого возраста получил бы сам капитал, то я ответил, что если он умер до достижения 25 лет, то (выгоды от) фидеикомисса перешли к наследнику юноши, ведь достижение определенного возраста было явно предпослано (только) выплате капитала, а не (весь) фидеикомисс был поставлен под условие. Однако раз на основании фидеикомисса нельзя предъявить требование к тому, у кого (завещатель) решил разместить деньги, из-за таких слов: «и позаботься выдать их моему воспитаннику после достижения вышеозначенного возраста», то на основании фидеикомисса следует требовать у наследников, которые должны были заручиться стипуляцией от него о выдаче денег. Но не следует требовать фидеюс-соров у того, чьей доброй совести умерший предпочел довериться¹⁵³.

2. Отец пожелал, чтобы жена предоставляла ежегодные выплаты такого-то размера, которые будут причисляться к имуществу сына из доходов с имущества, которые он отказал жене, - помимо содержания (сына), которое он также поручил матери, - до достижения сыном 25 лет. Ясно, что здесь не множество, а один фидеикомисс, предоставление по которому разбито на определенное количество выплат, и поэтому, если сын умрет до достижения вышеуказанного возраста, он передаст то, что положено по фидеикомиссу за оставшееся время, своему наследнику. Однако того, что согласно воле отца предоставляется из плодов, данных жене, не следует требовать в начале каждого года. И напротив, если отец определил ежегодную выплату денег на пропитание для сына, то, без сомнения, при отсутствии (указанного) лица исчезает и основание выдачи (денег).

27. Сцевола в 3-й книге «Ответов». (Завещатель) назначил подвластного сына наследником в доле безусловно, дал ему что-то еще по фидеикомиссу и в том же завещании сделал следующую запись: «Поскольку я назначил Луция Тиция наследником, то я хочу, чтобы он вступил в наследство в том случае, если он будет освобожден от отцовской власти». Был задан вопрос: началось ли действие фидеикомисса, оставленного в пользу подвластного сына, когда его сонаследники вступили в наследство? Ответ: если фидеикомисс был дан безусловно, то фидеикомисс можно требовать у сонаследника сына в качестве наследственной доли.

1. (Завещатель), отпустив на волю рабов, отказал им по 10 денариев ежемесячно. Был задан вопрос: когда они в отсутствие

¹⁵³ Здесь имеются в виду не наследники, а лицо, у которого завещатель разместил капитал для последующей выдачи воспитаннику.КНИГА ТРИДЦАТЬ ШЕСТАЯ, III 571

наследников получили свободу по сенатусконсульту, то с какого времени им причитается содержание? Ответ: согласно изложенному, Содержание им причитается*¹⁵⁴ с того времени, когда они стали свободными.

28¹⁵⁵. Он же в 4-й книге «Ответов». Если (по легату) будет оставлено обустроенное (всем необходимым) поместье, то следует спросить, каким образом оно должно быть выдано: так, как оно было обустроено ко времени смерти (завещателя), или к тому времени, когда были составлены кодициллы, или когда был предъявлен иск, (посредством которого его истребовали)? Ответ: (легатарию) причитается то, чем поместье было обустроено к началу действия легата.

29. Валент в 1-й книге «Фидеикомиссов». «Я прошу, чтобы мой наследник когда-нибудь дал Тицию 10». (Исходя из написанного), наследник в любом случае будет должен 10, но когда именно - на этот счет могут быть сомнения: видимо, когда он сможет (заплатить), тогда и начнется действие легата, и можно будет подавать против него иск.

30. Лабеон в 3-й книге «Посмертно изданных» в сокращении Яво-лена. Если что-нибудь отказано несовершеннолетней таким образом: «как только выйдет замуж», то, если она выйдет замуж, не достигнув половой зрелости, легат будет причитаться ей не раньше, чем когда она вступит в половую зрелость, поскольку не может считаться замужней та, которая не может иметь сношений с мужем.

31. Сцевола в 14-й книге «Дигест». Жене, назначенной наследницей в шестой части, завещатель подназначил нескольких¹³⁶ и их доброй совести поручил, чтобы, если жена не будет наследницей, они выдали бы ей (ее) приданое и кое-что еще. После смерти мужа жена также умерла до исполнения условия (завещания) и до принятия наследства. Был задан вопрос: считается ли, что действие фидеикомисса началось со смертью (мужа), и возникло ли поэтому обязательство перед ее наследниками? Я ответил, что если жена умерла раньше, чем приняла наследство, то считается, что действие фидеикомисса началось.

Титул III¹". Чтобы ради соблюдения легатов или фидеикомиссов давалось обеспечение

1. Ульпиан в 79-й книге «Комментариев к эдикту». Претор посчитал, что по отношению к легатам следует предоставлять обеспечение, с тем чтобы давалась стипуляция о том, что в какие сроки завещатель пожелал, чтобы что-либо было дано или сделано, в те и будет

¹⁵⁴ Согласно О. Ленелю, средневековая глосса (примеч. ред.).

¹⁵⁵ Ср. D.33.7.28 (примеч. ред.).

¹⁵⁶ Переводчик следует конъектуре Т. Моммзена.

¹⁵⁷=Bas. 44. 21 (примеч. ред.).КНИГА ТРИДЦАТЬ ШЕСТАЯ, III 573

дано или сделано, и чтобы не было никакого злого умысла.

1. Наследник всегда принуждается давать обеспечение, каким бы достоинством и каким бы состоянием он ни обладал.

2. И не без основания претор так рассудил, что, поскольку наследник добивается (претор-ского) владения (наследственным) имуществом, постольку и легатарии не должны быть лишены имущества умершего, но (претор) решил, что либо им будет дано обеспечение, либо, если обеспечение дано не будет, они будут введены во владение наследством.

3. Однако не только всем легатариям должно быть дано обеспечение, но уже установлено, что и преемникам легатариев следует давать обеспечение, хотя они допускаются (к наследственному имуществу) не по решению умершего, а по необходимости преемства, так же как и к (истребованию) по денежным обязательствам.

4. Но и поверенным легатариев следует давать обеспечение, и этой правовой нормой мы пользуемся¹*⁸.

5. Ясно, что если легат оставлен тому, кто находится во власти другого лица, то обеспечение будет даваться (тому) лицу, чьему праву он подчинен.

6. В отношении легатов дают обеспечение не только наследники, но и их преемники.

7. И тот, кому наследство было выдано на основании сенатусконсульта, точно так же принуждается дать обеспечение.

8. И те, кто стали наследниками посредством других¹⁵», или преторские преемники принуждаются к предоставлению гарантий.

9. Конечно, если кто-либо по причине неисполнения стипуляции довел до судебного засвидетельствования тяжбу о легате, то надо признать, что стипуляция должна потерять силу.

10. То же самое должно быть одобрено и в отношении фидеикомиссов.

11. Если в пользу кого-либо будет оставлен легат или фидеикомисс таким образом, что если он его утратит, то ему опять дается (фидеикомисс), то нам следует рассмотреть: может ли он в полной мере требовать того же по следующему легату или фидеикомиссу? (Все это) влечет за собой вопрос: возникает ли из такого рода фидеикомисса или легата обязательство, и сколько раз оно возникает, и должен ли сам легатарий предоставить обеспечение в том, что он не утратит (фидеикомисс)? Обо всем этом существует такой рескрипт божественного Пия к Юнию Маврику: «Согласно тому, что содержится в письме, Кло-дию Фруктулу в соответствии с завещанием Клодия Феликса должны быть предоставлены легаты или фидеикомиссы, без необходимости давать какое-либо обеспечение того, что он ничего из них не уменьшит. Ведь поскольку доброй совести наследника было поручено, чтобы в случае, если Фруктул потеряет то, что ему было оставлено в завещании, наследник снова выдал бы это ему, то здесь не предусмотрено ни чтобы Фруктул давал обеспечение по поводу прежних

¹⁵⁸ Ср. D.46.5.3 (примеч. ред.). is» То есть через подназначение.КНИГА ТРИДЦАТЬ ШЕСТАЯ, III 575

легатов, ни чтобы наследник был обременяем до бесконечности так, чтобы он должен был выдавать (легатарию) столько раз, сколько раз тот потеряет; но так, чтобы во второй раз из-за фидеикомисса его легаты считались повторенными, а более наследник ничем бы не рисковал, если фидеикомиссарий истратит что-либо уже после того, как ему было уплачено по вторичному фидеикомиссу». Следовательно, в рескрипте указано, что легатарий не должен предоставлять обеспечение наследнику в том, что он не потеряет (легат). Напротив, спрашивается: должен ли наследник предоставлять обеспечение о вторичном легате или фидеикомиссе? И я бы посчитал, что не следует предоставлять обеспечение тому, в чьей собственной власти не терять того, что ему оставлено. Хотя если кто-то сочтет, что (вторичный) легат оставлен под условием, то он должен будет сказать, что следует потребовать обеспечения.

12. Несомненно, что если кто-либо должен легат целиком или в части, то он должен предоставить обеспечение независимо от того, наследник он или подназначенный.

13. Задается прекрасный вопрос: учитывает ли эта стипуляция приращение в виде плодов или процентов? И правильно мнение, что стипуляция будет учитывать приращение в случае задержки (исполнения), так, чтобы охватывать то, что будет причитаться.

14. Если кто-либо, стипули-ровав себе легат, завещанный под условием, умрет до исполнения условия, то стипуляция лишается силы, поскольку легат не передается (его наследнику). Следует знать, что в такой стипуляции присутствуют те же основания и условия, а поэтому если есть какая-либо экс-цепция, которая обычно противостоит истребующему легат, то считается, что она же должна противостоять и предъявляющему иск из стипуляции.

15. Офилий говорит, что прокуратору лица, считающегося находящимся в отлучке, если последний заручился от наследника стипуляционным обещанием о легате, должно быть дано обеспечение таким образом, чтобы (обязательство возникало, только) если тот, в отношении кого (наследник) дает обеспечение, жив, и, конечно, чтобы (наследник) не был связан, если тот умрет раньше.

16. Спрашивается также: объемлются ли этой стипуляцией сами вещи или же их цена? И правильно было бы, чтобы такой стипуляции подлежали бы либо вещи, либо их цена.

17. Если мне были отказаны 10, которые были в кассе, а тебе отказан узуфрукт на них, то, если легат был оставлен обоим безусловно, установлено, что тот, кому было отказано право собственности, в силу самого права сможет виндицировать 10, а фруктуарий сможет предъявить иск согласно (Требеллиеву) сенату-сконсульту и требовать узуфрукт на пять. Но если собственник вин-дицирует 10, а наследник готов выплатить ему пять и уступить ему стипуляцию¹⁶⁰, по которой фруктуарий обязался вернуть наследнику

¹⁶⁰ «А наследник... стипуляцию» - конъектура Т. Моммзена взамен утраченного текста.КНИГА ТРИДЦАТЬ ШЕСТАЯ, III 577

пять, то (собственнику) противопоставляется эксцепция об умысле. По словам Марцелла¹⁶¹, ясно, что если легатарий получит во владение 10, то либо наследнику, либо фруктуарию надо дать иск по аналогии, если только ему было предоставлено обеспечение. Но если 10 были даны под условием, то фруктуарий, предложив обеспечение¹⁶², сразу же получит 10, а легатарию, которому было оставлено право собственности, сразу же должна быть дана стипуляция об отказанных деньгах. Но даже если он не заручился стипуляцией, то, по словам Марцелла, по исполнении условия он может требовать выдачи (денег). А если наследник по незнанию выдаст фруктуарию отказанные 10, то ясно, что он не подлежит иску об их выдаче (легатарию), а легатарий должен, по словам Марцелла, подавать иск против фруктуария.

18. Если часть наследства отойдет к фиску, то такая стипуляция применяться не будет, так как фиск не имеет обыкновения давать обеспечение.

19. Если тот, кто назначен наследником в большей части наследства, владеет меньшей частью, то хотя наследственная доля и уменьшается в силу самого права, однако наследник будет в безопасности. Ведь у наследника не возникает перед легатариями по стипуляции обязательств из большей доли, чем его наследственная доля. Если же долг наследника перед ними остается неизменным, а на самом деле они (наследники) получили меньшую часть наследства и уже предоставили обеспечение выдачи легатов, то они считаются обремененными. Но ведь в высшей степени справедливо, чтобы они выплачивали легатариям не больше той части, от которой они имеют выгоду. Однако так и выходит, когда наследство из какой-либо части выдается по Требеллиеву сенатусконсульту, ведь наследники освобождаются от бремени (обязательств) пропорционально долгам той части наследства, выгоды которой они лишились.

20. Если лицу, состоящему в чужой власти, оставлен легат под неопределенным сроком, то обеспечение будет даваться тому, кто имеет его в своей власти, и не безусловно, а под таким условием: «если он, когда наступит срок легата, будет подвластным». Напротив, если он станет лицом своего права, то явно несправедливо, чтобы обеспечение было у отца, раз легат причитается не ему. Хотя, если бы обеспечение давалось и без такого добавления, все равно мы отстранили бы отца или господина с помощью эксцепции, если они ко времени исполнения условия не имели бы указанных лиц в своей власти. Однако таким образом получается, что в данном случае не было обеспечения легата, ведь если ко времени исполнения условия они являются лицами своего права, то не будет (действительно) и обеспечение.

¹⁶¹ Ср. D. 10.4.9.4 (примеч. ред.).

¹⁶² Гарантии, что он возвратит деньги, если условие не исполнится.КМИГА ТРИДЦАТЬ ШЕСТАЯ, III 579

2. Папиниан в 28-йкниге «Вопросов». И если, к примеру, отец пожелает предоставить обеспечение того, что никто не будет больше требовать (с наследника)¹", то все равно наследника не следует принуждать выплатить легат, который уже может требовать сын, не тому, кому он причитается.

3. Улытанв 79-й книге «Комментариев к эдикту». Но и самим лицам, которые находятся в чужой власти, следует предоставлять обеспечение таким же образом, как они обычно предоставляются, если одна и та же вещь оставлена двоим под разными или противоположными условиями. *Beflb обеспечение предоставляется обоим, но так, чтобы в каждом случае обеспечением было связано только одно лицо^>1М.

4. Он же в 15-й книге «Комментариев к эдикту». Если наследство перешло к кому-либо на основании фидеикомисса и он не предоставляет обеспечение выдачи легатов, то легатарий вводится вместо него во владение (наследством).

5. Папиниан в 28-й книге «Вопросов». После того как наследник был захвачен врагами, условие легата, на основании которого было предоставлено обеспечение с помощью преторской¹⁶⁵ стипуляции, (считается) исполнившимся. Я не согласен, что на фидеюссорах теперь лежит обязательство, ведь уже не существует ни права, ни лица, к которому могут относиться слова стипуляции.

1. Император Марк Антоний предписал Юлию Бальбу, когда тот подал апелляцию, что либо он, от которого требовалось выдать имущество на основании фидеикомисса, должен предоставить обеспечение, либо, если его дал его противник, владение (имуществом) должно перейти к противнику. Прин-цепс правильно счел, что и после подачи апелляции необходимо обеспечение (выдачи) фидеикомисса, ведь после победы не должно быть из-за откладывания иска упущено то, что должно было произойти до (вынесения) судебного решения, пока срок действия иска еще длился. Но почему он ответил, что в случае если тот, кто обратился с апелляцией, не предоставил обеспечение, то, если его предоставил его противник, к нему должно перейти владение, в то время как условие эдикта другое? Ведь от легатария не требуется обратного взаимного обеспечения, а дается замещающее (наследника) владение с целью охраны, и тот, кто его получил, вводится во владение с помощью претора или презида. Но претор ведь разрешает вступить во владение всеми вещами, которые любым образом подпадают под наследственные отношения, ради сохранения фидеикомисса. Принцепс же допустил взаимные обеспечения только в отношении тех вещей, о которых было вынесено судебное решение, так же как когда сын не может дать обеспечение во

¹⁶³Cautio amplius non petendi.

¹⁶⁴Согласно О. Граденвитцу, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

¹⁶⁵«Преторской» - чтение Куяция.КНИГА ТРИДЦАТЬ ШЕСТАЯ, III 581

внесении своего имущества при получении владения¹⁶⁶, то, поскольку мы отказываем ему в иске¹⁶⁷, на его братьев на основании преторской юрисдикции переходит условие предоставления обеспечения в том, что то, что они получат из доли брата, они возвратят ему, когда он начнет вносить свое собственное имущество. Но если и сами они не смогут предоставить такого обеспечения, то справедливо принято, что следует обеим сторонам избрать честного мужа, чтобы у него в качестве секвестра сохранялся бы доход (от спорной доли) и чтобы он применял иски по аналогии, данные претором. Владение же согласно приведенному выше рескрипту переносится на того, кто требует на основании фидеи-комисса, только если он даст обеспечение. Даже если противник не захотел дать обеспечение не по причине бедности, а из-за своего упрямства, все равно если тот, кто победил (в суде), не может дать обеспечение, то или вещь нужно отдать на сохранение, или должна быть восстановлена юрисдикция (претора)¹⁶¹.

2. Если говорится, что срок или условие легата или фидеикомисса откладывают возможность подачи иска или требования, а наследник утверждает, что требование заведомо ложное, и отрицает, что (таким образом легат) был оставлен, то того, кто требует (от него) обеспечения (выдачи легата), следует выслушать не иначе, как если он представит запись, которой подтвердит наличие отказа.

3. Когда спрашивалось, где следует давать обеспечение сохранения фидеикомисса, император Тит Антонин ответил, что если наследник не имеет в Риме жилища, а все наследство находится в провинции, то фидеикомиссария следует отослать для получения обеспечения по фидеикомиссу в провинцию. И поэтому если наследник желает, чтобы его отослали для дачи обеспечения туда, где у него жилище, а легатарий требует, чтобы обеспечение ему было дано там, где находится наследство, то наследника не следует отсылать. Так и написал император Тит Антонин.

4. К этому письму прибавлено, что и в случае если имущество (легата) уже распродано либо по разрешению завещателя, либо с позволения легатария, то следует ради сохранения фидеикомисса отдать на сохранение его цену.

6. Ульпиан в 6-й книге «Фидеикомиссов». Если сумма фидеикомисса неопределенная, то тот, кто проводит дознание, производит оценку, и таким образом (от наследника) также требуются фидеюс-соры.

1. Однако нам следует напомнить, что при (занятиях) государственными делами предоставление поручительства (о выдаче) по

¹⁶⁶ Имеется в виду ситуация, когда эманципированный сын участвовал в законном наследовании наряду с бывшими подвластными. В этом случае он обязан был слить собственное имущество с наследственным, а уже затем наследство делилось на соответственное число долей.

¹⁶⁷ Иск по истребованию наследства.

¹⁶⁸ То есть претор своим административным решением закрепляет владение за одной из тяжущихся сторон.КНИГА ТРИДЦАТЬ ШЕСТАЯ, III 583

фидеикомиссам опускается, даже когда возникает необходимость выдать по ним. Ясно, что в таком случае следует потребовать стипуляцию о том, что воля умершего будет соблюдена.

7. Павел во 2-й книге «Руководств». Сыну или рабу был оставлен легат под условием от назначенного наследника - отца или господина. Требовать обеспечения этого легата они не могут. Но спрашивается: если (легатарий) будет эманципирован или отпущен на свободу при неопределенном исходе (исполнения) условия легата, следует ли их выслушать, чтобы не выходило, что благодеяние отца или господина обременяло бы их самих? Или же те, кто дал возможность требования против себя, должны на себя и пенять? *Однако лучше всего будет принять среднее решение: чтобы они допускались к принятию обеспечения только с ипотекой своего имущества*'⁶'.

8. Ульпианв 48-йкниге «Комментариев к Сабину». Когда было дано обеспечение (выдачи) легатов и вместе с тем началось действие легата, то сразу в эти же сроки начинается и обязательство из сти-пуляции,

9. Павел в 12-й книге «Комментариев к Сабину», однако не так, что сразу можно предъявлять требование (о легатах), ведь мы говорим «существует обязательство» и о том, что должно быть предоставлено легатарию через определенное время, даже если этот срок еще не наступил.

10. Помпоний в 26-й книге «Комментариев к Сабину». Сабин говорит, что если ты в качестве наследника должен выдать мне легат под условием и после того, как ты примешь наследство, ты дашь обеспечение легатов, а после твоей смерти и до принятия твоего наследства условие легата исполнится, то фидеюссоры имеют передо мной обязательство, поскольку в любом случае легат должен быть выдан и стипу-ляция была направлена на вещь.

11. Гай в 13-й книге «Комментариев к провинциальному эдикту». Если легатариям, которые вопреки моему желанию были введены во владение ради сохранения легатов, поверенный или любой другой от моего лица даст обеспечение, то претор точно так же применит ко мне интердикт, в котором повелит отстранить легатариев от владения, как если бы дал обеспечение я сам.

12. Марциан в 7-й книге «Институций». Даже если в завещании будет написано условие (легата) о том, чтобы обеспечение не требовалось, то это не считается за (действительное) условие. И поэтому, даже если кто-либо (из легатариев) пожелает, чтобы ему было дано обеспечение, он не считается нарушающим условие, поскольку после того, как было решено, что подобное условие опускается на основании публичного права, ни обязанности предоставить обеспечение не возникает, ни условие это не понимается как условие.

¹⁶⁹ Согласно А. Фаберу, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).КНИГА ТРИДЦАТЬ ШЕСТАЯ, III 585

13. Нераций в 7-й книге «Пергаментов». Также дается обеспечение легатов и тому, кому дается иск против того, кто в обход назначения наследника владеет наследственным имуществом по закону¹⁷⁰, а если такого обеспечения дано не будет, то (легатарий) вводится во владение ради сохранения легатов. Ведь претор хочет, чтобы и эти (легаты) соблюдались так же, как и те, которые причитаются на основании цивильного права. Так же считает и Аристон.

14. Ульпиан в 79-й книге «Комментариев к эдикту». Такая стипу-ляция имеет место и в отношении фидеикомиссов, оставлены ли они безусловно, или под определенным, или под неопределенным сроком, или под условием, независимо от того, оставлены ли какая-либо вещь, или все наследство, или какое-либо право.

1. Также и божественный Пий¹⁷¹ предписал, что если положение дел со всей очевидностью показывает, что никоим образом не может фидеикомисс иметь места, то совершенно несправедливо было бы обременять наследника излишним обеспечением.

15. Павел в 75-й книге «Комментариев к эдикту». Даже и в отношении легата, подлежащего немедленному предоставлению, следует давать обеспечение, Поскольку исполнение судебного решения связано с определенной задержкой⁵*!".

1, Если легатарий получил обеспечение и от назначенного наследника, и от фидеикомиссария по Требеллиеву сенатусконсульту, то можно подать иск из обеих стипуляций, но наследник будет защищен эксцепцией, так как он не должен был давать обеспечение.

2. Также и в случае, если фидеикомисс причитается по закону, то такая стипуляция имеет место.

16. Гай в 27-й книге «Комментариев к провинциальному эдикту». Если два лица претендуют на один легат, то дается обеспечение обоим, и наследник не обременяется, так как он может представить одних и тех же фидеюссоров для обеих стипуляций, да и сами они не обременяются, раз в результате получится, что у них будет обязательство только в отношении одного (легатария).

17. Павел в 48-й книге «Комментариев к эдикту». Если мы получаем обеспечение легата от одного из наследников, в то время как легат следует нам от всех наследников, то, если доля сонаследника прирастает к (доле) обещавшего (обеспечение), фидеюссоры ответственны в полном объеме (легата), раз обещавший стал должен весь легат.

18. Сцевола в 29-й книге «Дигест». Женщина, оставив законного сына, назначила единственным наследником своего отца-соотпущенника и поручила его доброй совести выдать после его смерти все, что перейдет

¹⁷⁰ Имеется в виду преторское владение наследственным имуществом вопреки завещанию (bonorum possessio contra tabulas).

1⁷¹ Ср. D.36.4.1.3 (примеч. ред.).

¹⁷² Согласно О. Ленелю, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).КНИГА ТРИДЦАТЬ ШЕСТАЯ, IV 587

к нему из ее наследства, сыну завещательницы и своему внуку, и добавила такие слова: «я запрещаю требовать обеспечения (легата) у моего отца Сея». Был задан вопрос: если этот Сей проматывает свое имущество и отец фидеикомиссария опасается, что фидеикомисс окажется установленным впустую, то может ли он принудить отца умершей к предоставлению обеспечения в отношении фидеикомисса? Ответ: согласно изложенному, его не следует принуждать давать обеспечение.

1. То же лицо спросило: следует ли выдавать это имущество отцу-наследнику, или же, поскольку выгода всего наследства должна отойти к сыну умершей, то пусть оно остается у ее мужа, у которого было ее приданое? Ответ: все, что оставила женщина и что не было в составе приданого, следует выдать наследнику.

2^т. Опекун, который одновременно был и сонаследником несовершеннолетнего¹⁷⁴, в отсутствие несовершеннолетнего по требованию легатариев дал обеспечение фидеикомисса в полном объеме. Был задан вопрос: следует ли дать против несовершеннолетнего, когда он станет взрослым, иск по аналогии? Ответ: следует дать.

Титул IV¹⁷⁵. Чтобы было позволено вступать во владение ради сохранения легатов или фидеикомиссов

1. Ульпиан в 52-й книге «Комментариев к эдикту». Если кто-либо, хотя ему и было запрещено получать обеспечение, получит его, можно ли потребовать обратно это обеспечение, чтобы наследник с помощью кондикции получил освобождение (от обязательства )? И несомненно, что если наследник знал, что предоставляет недолжное обеспечение, то не может потребовать его обратно. А что, если он не знал, что обеспечение у него не может быть потребовано? Он может требовать обратно. Однако, если он не думал, что это вообще может быть отменено, не может ли он тогда потребовать (обеспечение) обратно, как не знающий правовой нормы? Кое-кто даже в этом случае может, проявив снисходительность, ответить, что можно потребовать обеспечение обратно. И что тогда, если стипуляция уже совершена, могут ли фидеюссоры воспользоваться эксцепцией или нет? И по всей видимости, они могут воспользоваться эксцепцией, поскольку стипуляция была совершена на том основании, на котором она не должна была совершаться.

1. Претор не рассматривает, насколько зависело от наследника то, что он не предоставил обеспечение, а довольствуется только тем, чтобы от легатария или фидеикомиссария не зависело то, что они обеспечение не получили. Поэтому если не существует того, кто привлекается для предоставления обеспечения, "то есть от кого был оставлен легат или

its

2 = D.26.9.8 (примеч. ред.).

¹⁷⁴Pupillus - до 14 лет.

¹⁷⁵= Bas. 44. 22; ср. С.6.54 (примеч. ред.).КНИГА ТРИДЦАТЬ ШЕСТАЯ, IV 589

фидеикомисс^>|76, то в любом случае легатарий или фидеикомиссарий смогут получить владение согласно этому эдикту, так как действительно (условие), что препятствие не со стороны того, кому обеспечение должно быть предоставлено. Однако обеспечение не обязательно должно быть предложено легатарию, а достаточно того, чтобы либо он пожелал, а обеспечение предоставлено не было, либо не было того, от кого он хотел получить обеспечение.

2. Если должнику было завещано по легату освобождение (от долга), не следует требовать обеспечения, поскольку он уже имеет легат у себя, ведь, если против него предъявляется иск (из долга), он может воспользоваться эксцепцией о злом умысле и подобен тому, кому легат был выплачен.

З¹⁷⁷. Божественный Пий предписал Эмилию Эквестру, что, когда ясно, что из легата нет обязательства, претор не должен допускать предоставление обеспечения.

4. До принятия наследства следует предоставлять обеспечение в том случае, когда все еще не ясно, будет ли оно принято. Напротив, если ясно, что его не приняли, или его упустили, или необходимые наследники от него отказались¹⁷⁸, то этот эдикт напрасно бы выполнялся, раз ясно, что обязательства из легата или фидеикомисса нет.

2. Он же в 79-й книге «Комментариев к эдикту». Если же ясно только (то), что наследство еще не было принято, тогда не имеет места ни обеспечение, ни введение во владение.

3. Он же в 52-й книге «Комментариев к эдикту». Если тот, от кого требуется обеспечение, предлагает расследование и говорит: «Сегодня пусть выяснится (вопрос) о фидеикомиссе, сегодня давайте разберемся», то следует сказать, что предоставление обеспечения опускается, раз можно сначала прояснить вопрос о фидеикомиссе, а потом об обеспечении.

1. И другое расследование не должно быть испрашиваемо наследником, если, например, говорится, что у него требуется заведомо несправедливое обеспечение, поскольку таково общее свойство всякого обеспечения. Ведь божественный Пий предписал, что тот, перед кем требуется обеспечение¹⁷⁹, должен выяснить, не требуется ли оно заведомо ложно, и в отношении этого он должен провести расследование вместе со всем остальным.

2. Если поверенный требует обеспечения, то, если таковым было данное ему поручение, ему не будет необходимости давать гарантию одобрения (со стороны доверителя), но следует предоставить ему обеспечение. Однако, если есть сомнение в том, было ли такое поручение или его не было, надо будет потребовать гарантию одобрения.

3. Если обеспечение было предоставлено сразу,

¹⁷⁶ Согласно О. Ленелю, средневековая глосса (примеч. ред.).

¹⁷⁷

3 ср. с D.36.3.14.1 (примеч. ред.).

¹⁷⁸Abstentio hereditatis - в исключительных случаях претор предоставляет право отказа от уже принятого наследства или же право отказа для heredes sui et necessarii, которые в нормальном цивильном наследовании не могут не принять наследство.

¹⁷⁹ То есть магистрат.КНИГА ТРИДЦАТЬ ШЕСТАЯ, IV 591

то спрашивается: должен ли он дать еще одно обеспечение, если утверждается, что он предоставил бедных фидеюссоров? И, видимо, такое обеспечение не должно предоставляться, ведь так божественный Пий предписал Пакувии Лициниане: она сама должна нести ответственность за свое легкомыслие, если привела недостаточно подходящих фидеюссоров, да и не нужно по каждому отдельному поводу обременять того, от кого требуется обеспечение.

4. Папиниан в 28-й книге «Вопросов». Конечно, если появится новое обстоятельство, как, например, умрет фидеюссор или из-за неожиданного удара судьбы (наследник) потеряет наследство, то будет справедливым предоставить обеспечение.

5. Ульпиан в 52-й книге «Комментариев к эдикту». Тот, кто был введен во владение на основании того, что ему не было предоставлено обеспечение по легатам или фидеикомиссам, никогда не становится собственником. Ведь ему дается не столько владение вещами, сколько их охрана. Он ведь не имеет права выгнать наследника, но ему велено владеть вместе с ним, чтобы, по крайней мере, своей постоянной назойливой охраной он вырвал у наследника обеспечение.

1. Если один введен во владение на основании будущего вреда¹⁸⁰, а другой - на основании сохранения легатов, то тот, кто введен во владение на основании сохранения легатов, может также предоставить (второму) обеспечение от возможного ущерба. Если он это сделает, то должен будет лишиться владения не иначе, как если ему будет предоставлено обеспечение, и на том основании, что он обязался (по стипуляции) в отношении возможного ущерба.

2. Если многие легатарии хотят быть введенными во владение, то все они должны быть допущены к владению, ведь тот, кто владеет на основании легата, владеет для себя, а не для другого. Иное дело, когда кредиторы ради сохранения имущества вводятся во владение, ведь тот, кто владеет, владеет не для себя, а для всех.

3. Тот легатарий, который первым был введен во владение, не имеет преимуществ перед тем, который вводится позднее, ведь среди легатариев мы не соблюдаем никакого порядка, но в равной степени заботимся обо всех вместе.

4. После того как кредиторы приступили к владению ради сохранения имущества, введенный во владение ради сохранения легатов не считается имеющим перед ними какие-либо преимущества.

5. Тот, кто вводится во владение ради сохранения легатов, вступит также и во владение вообще наследственным имуществом, то есть всем тем, что пребывает в составе наследства; а во владение теми вещами, которых нет в наследстве, он вводится не иначе, как если они вследствие злого умысла перестали быть в его составе, и не всегда, а по расследовании дела.

6. Названием же «(наследственное) имущество»,

180 Из-за отказа собственника дать cautio damni infecti, преторскую стипуляцию о возмещении возможного ущерба.КНИГА ТРИДЦАТЬ ШЕСТАЯ, IV 593

как принято считать, объемлются те вещи, собственность на которые переходит к наследнику.

7. Но даже если (в наследстве) есть арендованные участки¹⁸¹ или завещателю были даны какие-либо залоги, то (легатарий) вводится во владение и ими.

8. Но и в отношении потомства рабынь, и приплода скота, а также в равной степени и всякого рода плодов легатарий или фидеикомиссарий вводятся во владение.

9. Но и если умерший добросовестно купил чужую вещь, то считается, что легатария следует ввести во владение ею, ведь и эта вещь находится в составе наследства.

10. Если вещь была отдана умершему на хранение или в качестве ссуды, то здесь не будет иметь место ввод во владение, так как такие вещи не являются наследственными.

11. Если из двух наследников один готов предоставить обеспечение, а другой нет, то ввод во владение должен иметь место в отношении (наследственной) доли второго. Введенные таким образом во владение легатарии будут мешать в управлении имуществом также и тому, кто предоставил обеспечение, поэтому надо будет убедить наследника предоставить обеспечение в целом (на все легаты), так, чтобы ему не мешали в управлении.

12. Если легаты были оставлены от подназначенного несовершеннолетнему и несовершеннолетний умрет, то будет иметь место ввод во владение не только тем имуществом, которое принадлежало завещателю, но и тем, которое приобрел несовершеннолетний, ведь и они тоже входят в состав наследства. Однако при жизни несовершеннолетнего не имеет места ни ввод во владение, ни обеспечение.

13. Если нет наследника, на которого возложен фидеикомисс, но есть преемник на другом основании, то следует сказать, что он также должен предоставить обеспечение, и его злой умысел¹" подлежит оценке.

14. Но и если тот, кто действует со злым умыслом, наследник наследника, то это равным образом должно (ему) повредить.

15. Мы должны понимать под злым умыслом <и грубую вину, но^>|И не всякий умысел, а только тот, который направлен во вред легатарию и фидеикомиссарию.

16¹⁸⁴. Император Антонин Август предписал, что в некоторых случаях легатариев и фидеикомиссариев следует вводить во владение даже и собственным имуществом наследника, если была задержка в выполнении в течение шести месяцев с того времени, как предстали перед судом те, о ком было вынесено судебное решение, - до тех пор, пока они не обеспечат выполнение воли умершего.

17. Слово «выполнение» охватывает более широкое понятие, однако (здесь) относится к выплате легата.

18. Поэтому, если обеспечение и не требуется, рескрипт все равно

¹⁸¹Agri vectigales - участки, которые государство, община или корпорация сдавали в наследуемую аренду за ежегодную плату.

¹⁸² Если он не желает предоставлять обеспечение.

¹⁸³ Согласно А. де Медио, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

¹⁸⁴ Ср.

! 6 с

25 данного фрагмента и с D.43.4.3.1; С.6.54.6 (примеч. ред.).КНИГА ТРИДЦАТЬ ШЕСТАЯ, IV 595

будет применяться, поскольку была задержка выплаты.

19. Высчиты-ваться же должны, я считаю, шесть месяцев непрерывного времени, а не времени владения.

20. Мы не считаем задержкой, если несовершеннолетний не имеет опекуна или же безумный либо юноша¹⁸⁵ - попечителя, ведь промедление не должно вредить лицам, которые не обладают (правовой) защитой. Ясно, что если наследство является некоторое время лежачим, то это время необходимо вычесть из зачетного.

21. Можно было бы задать вопрос: подпадают ли под понятие процентов те плоды, которые причитаются по фидеикомиссам? И если взять для примера залог, то все, что собирается из плодов, сначала засчитывается в проценты, а затем то, что сверх этого, - в капитал¹⁸⁶. Также и если легатарий соберет больше, чем ему причитается, то по примеру залогового иска (наследнику) должен быть дан иск о возвращении этого. Но залог кто-то может даже продать, а в данном случае правило позволяет только пользование, чтобы скорее удовлетворить (легатария)¹⁸⁷.

22. Тот, кто вводится во владение ради сохранения легатов, должен будет охранять и плоды, и все остальное. И надо будет, чтобы легатарий терпел, что наследник обрабатывает поля и собирает плоды, сам же легатарий охраняет плоды, чтобы они не потреблялись наследником. А если наследник не хочет их собирать, то следует разрешить легатарию собирать плоды и сохранять собранное. В отношении же остальных наследственных вещей обязанности введенного во владение будут таковы, чтобы все наследственное имущество он собирал и охранял там, где умерший имел место жительства. И если никакого дома нет, то он должен нанять жилище или какой-нибудь амбар, в котором бы хранились собранные вещи. И я полагаю, что легатарий должен так охранять наследственное имущество, чтобы оно и от наследника не уносилось, и не погибло бы, и не испортилось.

23. И если согласно этому правилу кто-либо вводится во владение, то следует позаботиться, чтобы не применялось насилие к легатарию, когда он пользуется имуществом и извлекает из него плоды.

24. «Выполнять волю умершего» понимается так, чтобы выполнять волю умершего, (извлекая выгоду) или из плодов, или из других источников.

25. Конституция же божественного Антонина касается и тех, на которых возложен фидеикомисс по аналогии, хотя они и не являются наследниками, ведь выгода (для них) равная.

26. Если лицо, введенное во владение ради сохранения легатов, довело спор по этому поводу до (его) судебного засвидетельствования, то оно должно оставить владение не иначе, как если ему будет дано

us Adulescens в данном случае = minor.

¹⁸⁶ То есть из доходов (к которым относятся и деньги), получаемых с заложенной ве-

щи, сначала погашаются проценты по долгу, а затем - сам капитал.

¹⁸⁷ Переводчик принимает чтение Ж. Куяция: ut festinetur ad satisfactionem вместо ut festinetur ad sententiam.КНИГА ТРИДЦАТЬ ШЕСТАЯ, IV 597

обеспечение относительно исполнения судебного решения.

27. Если введенный во владение не допускается к нему, то ему предлагается интердикт - его следует ввести во владение с помощью или рассыльного, или служителя префекта, или магистратов.

28. Ввод во владение имеет место не только тогда, когда от кого-либо просили именно то, что составляет легат, но и когда его просили выдать что-либо из этого или вместо этого.

29. Юлиан пишет, что если Тицию легат был оставлен безусловно и его доброй совести под условием было поручено, чтобы он выдал это Семпронию, то претор совершенно справедливо поступит, если не даст (потребовать) обеспечение фидеикомисса до того, как легатарий получит легат, а скорее предоставит Семпронию возможность истребовать легат, с тем чтобы он дал обеспечение легатарию, что в случае неисполнения условий он вернет ему 10. Но и если Тиций уже получил 10, то, говорит Юлиан, будет справедливым принудить его к взаимному предоставлению обеспечения или же чтобы он выдал легат и Семпроний предоставил Тицию обеспечение. И мы пользуемся этим правилом, ведь и Марцелл говорит то же самое.

30. Ну а что, если и легат был оставлен под условием, и фидеикомисс, разве не следует предоставлять обеспечение фидеикомисса? В высшей степени справедливым будет, если фидеикомиссарий получит от наследника обеспечение легата, если легатарий ему не предоставляет обеспечение, конечно, так, чтобы он и сам предоставил легатарию обеспечение. А если легатарий уже получил от наследника обеспечение, то нужно постановить, что иск из этого обеспечения следует давать скорее фидеикомис-сарию, чем легатарию, в том случае, естественно, когда условие его фидеикомисса исполнилось. И даже иск по истребованию самого легата надо будет дать фидеикомиссарию, если он еще не выплачен, а условие его исполнилось, - если, конечно, фидеикомиссарий готов предоставить обеспечение легатарию.

6. Юлиан в 38-й книге «Дигест». Если отказан узуфрукт на наличные деньги и в завещании сделана оговорка, что на этом основании не должно требоваться обеспечение, то право собственности отказано не было, но легатарию следует позволить предоставить обеспечение¹⁸⁸ и получить узуфрукт; и понятно, что в этой ситуации претору делать нечего, поскольку если не будет предоставлено обеспечение, то (легатарию) нельзя будет судиться с наследником.

1. Тот, кто введен во владение ради сохранения фидеикомисса, должен оставить владение не раньше, чем по фидеикомиссу будет ему выплачено или на его основании предоставлено обеспечение, ведь если будет предложено то, из-за

¹⁸⁸ Наследодатель имел в виду обеспечение предоставления легата со стороны наследника, но при такой формулировке легата и наследник не может получить cautio usufructuaria от легатария, что в свою очередь делает невозможным истребование легата. Поэтому претор разрешает легатарию дать такую гарантию.КНИГА ТРИДЦАТЬ ШЕСТАЯ, IV 599

чего, случись это раньше, он и не был бы введен во владение, то он должен оставить владение.

7. Марциан в 3-й книге «Правил». Пока владение находится у плода чрева"⁹, никто не может быть введен во владение ради сохранения легатов.

8. Папиниан в 6-й книге «Вопросов». Если обеспечение легатов не предоставляется, то после выдачи наследства¹⁹⁰ легатария следует ввести во владение теми же вещами, которые по злому умыслу того, кому выдано наследство, перестали быть в составе наследства.

9. Он же в 19-й книге «Вопросов». Также если наследник был присужден, но не платит деньги, то легатарий может пожелать, чтобы его ввели во владение.

1. Когда одна и та же вещь отказана двоим под взаимоисключающими условиями, оба они вводятся во владение¹⁹¹.

10. Павел в 3-й книге «Сентенций». Если не существует наследственного имущества, во владение которым могли бы быть введены легатарии или фидеикомиссарии, то они, конечно, не могут быть введены во владение имуществом наследника, однако с помощью претора они получают иски, в получении которых было отказано наследнику¹⁹².

11. Гермогениан в 4-й книге «Извлечений из законов». Если ты введен во владение ради сохранения оставленного по фидеикомис-сам или легатам и держишь вещь, которая мне была оставлена по фидеикомиссу, то будет справедливее, если ей буду владеть я, кому она, собственно, и оставлена, чем ты, вступивший во владение на основании другого фидеикомисса. Ведь даже если мне будет оставлен легат под условием, а ты, пока исполнение условия не ясно, будешь введен во владение этим (легатом) ради сохранения легатов, а потом условие исполнится, то мне не будет отказано в беспрепятственном истребовании этой вещи. Так ведь будет и в случае, если кто-либо начнет владеть на том же основании рабом, получившим по завещанию свободу под условием, так как по исполнении условия он не может препятствовать рабу в получении положенной свободы.

1. Если во владение ради сохранения имущества был введен собственный кредитор наследника и он получил оставленную мне по фидеикомиссу вещь, то ничто не должно повредить мне из-за него - не больше, чем если он получил эту вещь от самого наследника в залог.

¹⁸⁹То есть если предполагаемый наследник - постум, который на момент открытия

наследства еще не родился.

¹⁹⁰Например, по универсальному фидеикомиссу.

¹⁹¹Ср. D.35.1.73 (примеч. ред.).

¹⁹²При отсутствии имущества легат может состоять в уступке долга. Здесь имеются в виду иски по истребованию этого долга, к которым допускаются вместо наследника непосредственно легатарии.КНИГА ТРИДЦАТЬ ШЕСТАЯ, IV 601

12. Медиан в 12-йкниге «Фидеикомиссов». Не вызывает сомнения, что фидеикомисс может быть оставлен в пользу муниципиев. Но если (муниципий) не предоставляет обеспечение, то мы не сомневаемся, что и против муниципия на основании этого эдикта может быть применен ввод во владение. Однако сам муниципий, если обеспечение не дается ему, будет действовать не таким способом, а потребуются экстраординарные средства, чтобы по декрету претора его (муниципия) уполномоченный был введен во владение.

13. Каллистрат в 3-йкниге «Предостерегающего эдикта». Даже если по легату или фидеикомиссу оставлена самая незначительная вещь, все равно если наследник не выдает ее или не предоставит обеспечение на этом основании, в то время как обеспечение нужно дать, то претор вводит легатария или фидеикомиссария во владение всем имуществом, которое есть в составе наследства, ради сохранения легатов.

14. Лабеон во 2-й книге «Посмертно изданных» в сокращении Яволена. Женщина, введенная во владение имуществом ради сохранения легатов, может расходовать (это имущество) для своего пропитания, если она дочь, внучка, правнучка или жена (умершего), но не замужем и не имеет ничего своего.

15. Валент в 7-й книге «Исков». Иногда даже если наследник со злым умыслом сделал так, чтобы вещи перестали быть в составе наследства, то легатарий не сможет быть введен во владение ими, например если (наследник) сделал их религиозным местом, или с разрешения императора что-либо публично посвятил (богам), или отпустил кого-либо на волю не во вред кредиторам.

16.................................. Если Тиций отказал под условием

Мевию раба и тому же рабу Семпроний оставил легат под условием, то до исполнения обоих условий и наследник Тиция, и Мевий по праву потребуют предоставления обеспечения.

17..................................Если подвластному сыну от отца, которого назначили наследником, даны легаты, то сын не может принуждать отца к предоставлению обеспечения. Но если тот плохо управляет, то следует назначить попечителя оставленных сыну вещей так, чтобы доход от них он предоставлял обоим. Или если оставлена денежная сумма, то следует обращаться к принцепсу.